ТОРГОВОЕ ПРАВО КАК УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА

ТОРГОВОЕ ПРАВО

Учебное пособие

 

Екатеринбург

УГТУ-УПИ

 

УДК

ББК

Рецензенты:

кафедра права РГППУ

Шаблова Е.Г.: учеб. пособие / Е.Г. Шаблова. Екатеринбург: УГТУ–УПИ, 2007. 37 с.

ISBN

 

УДК

ББК

 

 

ISBN

© ГОУ ВПО «Уральский государственный

технический университет – УПИ», 2007

© Шаблова Е.Г., 2007

Тема 1

План:

1. Предмет комплексной учебной дисциплины «Торговое право».

2. История развития торгового права.

3. Содержание торговых кодексов зарубежных стран.

 

Список рекомендуемой литературы:

1. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте Н.Г. Вилкова. М.: Статут, 2002.

2. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. коллектива В.В. Залесский; М.: НОРМА, 2000.

3. Пугинский Б.И. Коммерческое право России / Б.И. Пугинский М.: Юрайт, 2000.

4. Шершеневич Ф.Г. Учебник торгового права / Ф.Г. Шершеневич

5. Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Междун. отн., 2004.

 

1. Предмет комплексной учебной дисциплины «Торговое право». Чтобы составить представление о предмете изучаемой учебной дисциплины, прежде всего следует обратиться к названию курса. Курс называется «Торговое право» (торговля – от лат. Commercium), исходя из этого адекватным названием курса могло бы быть и «Коммерческое право», которое очень часто отождествляется с предпринимательским правом.

Наиболее общим образом предмет учебной дисциплины может быть определен так: правовое регулирование общественных отношений, возникающих в связи с осуществлением торговой деятельности. В самом общем виде понятие торговой деятельности может быть представлено следующим образом: товарное обращение как совокупность действий субъектов по продвижению товаров от изготовителей к потребителям.

Термин «продвижение» в теории маркетинга имеет также значение «каналы распределения».

Кстати, путь этот может быть длинным, сложным, с привлечением «посредников» (термин употребляем в широком экономическом смысле) и без таковых. Экономическими исследованиями доказано, что на пути от изготовителя к потребителю товар, как правило, 5–7раз меняет собственника (И.И. Пичурин).

В русской дореволюционной литературе по торговому праву торговлю (коммерцию) рассматривали чаще всего как посредническую деятельность. Так, Ф.Г. Шершеневич полагал, что центральная фигура данного процесса – это торговец, посредник.

Можем ли мы бесспорно опираться на такую позицию уважаемого русского цивилиста, не подвергая ее сомнению?

Пользуясь маркетинговой терминологией, можно сказать, что распределение товара, произведенного изготовителем, имеет «О» канал, т. е. схемы:

1. «Изготовитель» → «Потребитель».

2. «Изготовитель» → «Оптовый поставщик» → «Розничный торговец» → «Потребитель».

Во втором случае схема товародвижения усложняется, товар переходит в собственность вначале оптовому поставщику, затем – розничному торговцу (идет смена товаровладельца). Может быть схема и другая: «изготовитель» → «комиссионный торговец» → потребитель и т. д.

Иными словами, из всего сказанного можно заключить:

· Торговый оборот – это сложное явление, которое объединяет в своей цепочке изготовителей (поставщиков), посредников (поставщиков, комиссионеров, торговых агентов), и непосредственных потребителей товаров.

· Ограничивать торговый оборот только деятельностью торговых посредников было бы в принципе, по нашему мнению, неверно, так как торговый оборот начинается актом товарообмена изготовителя и заканчивается приобретением товара потребителем (термин «потребитель» используется в данном контексте в широком смысле).

Представляется, что именно такой подход, с выявлением всех звеньев цепочки товарообмена, позволяет:

а) определить круг субъектов торговой деятельности, охарактеризовать их (субъектов) правовое положение;

б) выявить экономическую сущность отношений, возникающих в каждом звене цепочки, что позволит отыскать адекватные экономической сущности и юридические формы;

в) установить круг источников права, эффективных правовых средств, регулирующих отношения в процессе товарооборота.

Итак, подытоживая еще раз, следует акцентировать внимание на том, что под торговым оборотом (для целей правового регулирования) мы будем понимать:

а) сбыт изготовителем товара;

б) деятельность посреднических звеньев по продвижению товара;

в) приобретение товара потребителем.

Имеется еще одна проблема: кто такой потребитель? (Несостыковка понятийного аппарата. Сравните, например, понятия маркетингового подхода и законодательного подхода в свете Закона о защите прав потребителей). Следует отметить, что один и тот же термин в различных областях научных знаний (отраслях права) может иметь разные дефиниции (социальное, экономическое, философское, юридическое содержание понятия). В свою очередь юридическое понятие может быть:

· научно-доктринальным;

· законодательным и т. д.,

иметь широкую, узкую трактовку.

Традиционно в предмет торгового права не включается процесс розничной продажи товаров гражданам (физическим лицам).Так, например, Б.И. Пугинский объясняет это весьма прагматичными причинами:

· оптовая торговля по своим целям, содержанию и правилам существенно отличается от розничных продаж;

· розничная торговля полно регулируется гражданским законодательством[1].

В нашем понимании предмета торгового права и круга участников торгового оборота представляется целесообразным отказаться от традиционного понимания и включить в торговый оборот потребителя (физическое лицо), если осуществляется розничная продажа товара (под розничной продажей принято понимать куплю-продажу, по которой продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар для личного потребления).

· Специфика продавца;

· Специфика товара.

То, что розничная торговля полно регулируется гражданским законодательством, не имеет, по нашему мнению, решающего значения в понимании предмета учебной дисциплины «Торговое право», поскольку и другие виды договоров, обслуживающих торговый оборот: перевозки грузов, агентирования комиссии, купли-продажи регулируются (и не могут не регулироваться) гражданским законодательством, весь правовой режим заключения так называемых торговых договоров предопределяется прежде всего общими положениями (о сделках, обязательствах, договорах) гражданского законодательства.

Более того, представляется совершенно необходимым в рамках обозначенного курса изучение вопросов специфики правового режима заключаемых договоров розничной купли-продажи, между профессиональными торговцами (предприятием розничной торговли) и физическими лицами – потребителями при акцентировании внимания на правовом режиме их повышенной защищенности, арсенале правовых средств, используемых в этих целях, повышенной юридической ответственности предприятия розничной торговли.

По отмеченным выше причинам вряд ли оправданным является сужение понятия торгового оборота.

Кроме того, не приемлемый нами подход к определению предмета торгового права не корреспондируется с экономическим понятием «торговый оборот». Специфическим участником торгового оборота является и государство, поскольку именно оно устанавливает и регулирует правила торгового оборота, осуществляет таможенный контроль и другие функции.

Кратко о том, как соотносятся в предмете изучения дисциплина «Торговое право» и «Гражданское право». Не следует понимать упрощенно, что торговое право – это часть гражданского права (арифметическое построение здесь не приемлемо и совершенно ошибочно). Подчеркнем еще раз: «Торговое право» - это комплексная учебная дисциплина, которая исходя из обозначенного выше предмета изучения (с. 3 данного учебного пособия: правовое регулирование общественных отношений, возникающих в связи с осуществлением торговой деятельности) включает в себя комплексные положения (теоретического и практического порядка), соотносимые с научными знаниями разных отраслей права, с разными отраслями права (конституционным, административным, гражданским), законодательством разных отраслей.

Авторский курс «Торговое право» обобщает уже имеющиеся знания. Цель его – в систематизированном виде обобщить и изложить знания о правовом регулировании общественных отношений в связи с осуществлением торговой деятельности.

По этой причине противопоставление учебных дисциплин «Гражданское право» и «Торговое право» является просто неуместным и, безусловно, знания, полученные при изучении студентами курса «Гражданское право», являются востребованными, даже базовыми при изучении учебной дисциплины «Торговое право». Еще раз подчеркнем, что имущественные отношения, возникающие в торговом обороте, есть не что иное, как часть предмета гражданского права, следовательно, регулируются нормами гражданского права. Правда, правовой режим их регулирования обладает некоторыми специфическими особенностями.

Поскольку дисциплина «Торговое право» адресована студентам, обучающимся по специальности «Мировая экономика», то представляется необходимым для формирования у будущего специалиста определенного уровня юридической культуры осветить вопросы о значении и состоянии современных унификаций международных торговых договоров. Характеристика современных унификаций будет сопровождать практически каждую тему изучаемого курса. Чрезвычайно важным представляется и аспект сравнительно-правового анализа при изучении отдельных правовых институтов, обобщения заимствований зарубежной практики правового регулирования.

Таким образом, при изучении курса «Торговое право» последует обращение к правовым системам современности (безусловно, наиболее прогрессивным из них).

2. История развития торгового права. Торговля как вид человеческой деятельности имеет тысячелетнюю историю. Памятники правового регулирования торговых отношений уходят своими корнями в глубокую древность. Между тем развитие и обособление торгового права как совокупности норм, направленных на регулирование отношений в области коммерции, связано со становлением капиталистических отношений[2].

В трудах русских дореволюционных авторов можно встретить описание следующих этапов становления и развития торгового права.

Первый период – итальянский (XI – XV вв.), именуется таковым потому, что Италия являлась наиболее мощным узлом мировой торговли. Период характеризуется формированием и развитием специальной торговой юрисдикции, оформлением морских торговых обычаев, использованием новых учетных методов торговых операций (зарождением бухгалтерского учета).

Второй период – французский (XVI – начало XIX вв.); его связывают с превращением Франции с XVI в. в одну из ведущих торговых держав. Характеризуется усилением роли торгового сословия и увеличением числа торговых сделок, появлением первых источников кодификации (в 1673 г. принимается Торговый ордонанс, в 1807 г. – наполеоновский Торговый кодекс), распространением торговой кодификации в Италию, Швейцарию, Бельгию, Голландию.

Третий период – германский (конец XVIII – начало XX вв. до Октябрьской революции). Характеризуется принятием в 1861 г. Всеобщего немецкого торгового кодекса (установил правила товарного обращения на территории страны, создал предпосылки для формирования единого немецкого рынка); заимствованием немецкой торговой кодификации Японией (1899 г.).

Полагаем, что подобный историко-правовой обзор носит не только познавательный характер. Некоторые рациональные зерна кодификаций прошлого (а также и отрицательный опыт) могут быть использованы в нормотворческой деятельности современного законодателя.

Все исследователи, занимавшиеся проблемой торгового права, отмечают в основном две причины его появления: сословную замкнутость феодального общества и специфику профессиональной деятельности купеческого сословия, предопределившую своеобразный режим правового регулирования[3].

В средневековой Европе, прежде всего в Италии и Фландрии, начала развиваться торговля и наряду с общим гражданским правом стало формироваться торговое право, вобравшее в себя обычаи, принятые в деятельности купцов, и ставшее правом купеческого сословия (торговое право –law Merchant).

Середина XX в. характеризуется феноменом, именуемым «торговой революцией». Он выражается:

· в резком увеличении объемов продаж;

· изменении методов организации производства и сбыта товаров;

· структурной перестройке сбыта и снабжения (появились мощные посреднические звенья);

· росте экономических издержек, связанных с распределением и продвижением товаров[4];

· активизации движения консьюмеризма, переломившего диктат изготовителей;

· глобализации торговых сделок, росте внешнеторгового оборота в развитых странах;

· электронной коммерции.

Безусловно, процессы, происходящие в экономике, не могли не отразиться на правовом регулировании, правовом обеспечении торговой революции.

Аспекты правового обеспечения последней характеризуются следующими чертами:

1. Обновление и уточнение нормативного содержания торговых кодексов, соответствующих современным требованиям торгового оборота.

Интересна судьба Торгового кодекса Франции, о чем пойдет речь ниже.

Так, на 1990 г. прошлого века в первоначальной редакции продолжало действовать лишь два десятка статей, всего же ТК насчитывал около 180 статей, или немногим более 20 % от их исходного количества[5].

Некоторые исследователи такое положение дел объясняют еще и тем, что на момент принятия торгового кодекса целый ряд статей уже оказался архаичным[6]. Следует согласиться с мнением М.И. Кулагина о том, что «кодекс только тогда является работающим актом, когда учитывает изменения социально-экономической жизни».

2. Поскольку законодательства англо-саксонской правовой семьи не подвергнуты кодификации, то здесь развитие торгового права происходило в других направлениях:

· В США – принятие Единообразного торгового кодекса, который является актом не кодификации (хотя и именуется кодексом – Uniform Commecial Code), а инкорпорации права.

· В Великобритании – принятие целого ряда законов торгового права (Закон о справедливой торговле 1973 г., Закон о недобросовестных договорных условиях 1977 г., Закон о купле-продаже 1979 г. и др.).

3. Унификация права в сфере торговой деятельности (об унификации более подробно – п.5 лекции).

Международные соглашения, бесспорно, унифицируют заключение, исполнение важнейших типов международных коммерческих договоров. Ряд соглашений в сфере международного коммерческого оборота принят в качестве конвенций ООН, а также комиссиями и организациями под эгидой ООН.

4. Особый правовой феномен развития торгового права, происходящий в рамках деятельности Европейского экономического оборота. Соглашение ЕЭС не отменяют и не заменяют законодательств стран - членов ЕЭС, самостоятельно регулирующих самые разные стороны своего развития.

Между тем формирование общего рынка потребовало продуманной правовой политики. Ее смысл сводится к тому, чтобы добиваться сближения права государств-членов ЕЭС в той мере, в какой оно необходимо для должного функционирования общего рынка.

Институты сообщества получили возможность издавать «директивы относительно положений, подписаний и административных действий государств-членов ЕЭС»[7].

К вопросу о дуализме частного права. Содержание торговых кодексов зарубежных стран.

Следует прежде всего определить, что понимается под дуализмом частного права. В европейской правовой науке под дуализмом частного права (понятие частного права, очевидно, не требует комментариев) традиционно понимается обособленность норм, регулирующих коммерческую деятельность от гражданского права, в противоположность монизму, при котором нормы торгового оборота подчинены гражданскому праву и встроены в его систему.

Проблема дуализма сводится не только, и не столько к вопросу о целесообразности сосуществования гражданского и торгового кодексов.

Теоретически возможно существование двух кодексов на примере монистической системы (голландские кодексы 1838г.), дуализм может существовать даже в условиях некодифицированной правовой системы (задолго до первых европейских кодификаций был известен феномен дуализма).

Следует согласиться с мнением, высказанным в научной литературе, что проблема дуализма частного права – это «проблема соподчиненности и системной принадлежности различных групп норм, регулирующих однородные частноправовые отношения»[8].

М.И. Кулагин под дуализмом частного права предлагает понимать «существование в рамках частного права, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли права – торгового права. Автономный характер торгового права выражается, прежде всего, в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов»[9].

Мы уже отмечали, что дуализм частного права объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с потребностью особого правового урегулирования коммерческих отношений между членами купеческих гильдий.

Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, государствах Латинской Америки и в других странах Романо-германской правовой семьи были приняты торговые кодексы. В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве, и к началу XIX столетия (cotton law) было окончательно им поглощено.

Небезынтересно будет знать аргументы, которые приводятся юристами западно-европейских школ в обоснование потребности существования дуализма частного права:

- ему (торговому праву) чужд формализм;

- оно интернационально по своей природе;

- торговое право быстро приспосабливается к изменениям экономической жизни;

- имеется специфика правового регулирования целого ряда отношений: основания расторжения договоров; условия несения ответственности в случае неисполнения сторонами (ненадлежащего исполнения) обязательств, так, в торговых отношениях имеет место безвиновная ответственность.

Подытоживая сказанное, еще раз отметим, что основными причинами обособления и формирования торгового права являлось то, что:

- Общество имело ярко выраженную сословную структуру; купеческое сословие имело свои обычаи торговых взаимоотношений (правила, которые сложились и были приняты в деятельности купцов);

- Гражданское право во многом оказалось не «поворотливым» и не приспособленным к условиям бурно развивающейся торгово-промышленной деятельности, не могло справиться со своей регулятивной миссией из-за чрезмерного формализма и консерватизма.

Но по мере того как в обществе стирались сословные границы и торговое право стало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие его положения были восприняты гражданским правом.

Что произошло:

- Слияние норм торгового и гражданского права;

- процесс взаимного заимствования правовых норм;

- Некоторые европейские страны отказались от дуализма частного права.

Интересно то, что по такому пути пошли страны, где произошло зарождение торгового права (Италия, Нидерланды).

Очень коротко о структуре одного из действующих торговых кодексов – Французский торговый кодекс. Первоначально состоял из четырех книг, из которых одна полностью утратила силу, а другие сохранились в значительно сокращенном виде.

Книга первая – «Общие положения о торговле» (действующие разделы): «О коммерсантах», «Об отчетности коммерсантов», «О товарных биржах, брокерах и куртье» (частично утратил силу), «О залоге и комиссионерах», «О доказывании торговых сделок», «О переводном и простом векселе», «О погасительной давности».

Книга вторая – «О сроках исковой давности».

Книга третья – утратила силу.

Книга четвертая – «О подведомственности дел торговым судам».

Торговый кодекс Франции был одной из значительных кодификаций в истории торгового права, однако его влияние на развитие права и торгового права в частности оказалась скромнее.

Большинство содержащихся в нем правовых институтов было выведено за его рамки и регулируется теперь специальными законами.

Государства, имеющие новые или сравнительно новые кодексы, как правило, отказываются от торговых кодексов. В нашей стране торгового кодекса не было никогда, вопросы торгового оборота регулировались различными законодательными актами. (Торговый устав (1653г.); Новоторговый устав (1667г.); Торговый устав (1887г.)).

Как уже отмечалось выше, Российская правовая доктрина не опиралась и не опирается на идею дуализма частного права. Из этого следуют важные выводы:

1. Торговое право не является отраслью российского права, имеющей самостоятельный предмет и метод правового регулирования.

2. Торговое право может рассматриваться в значении:

- учебной дисциплины, имеющей в качестве предмета изучения правовое регулирование общественных отношений в сфере торговой деятельности;

- торгового законодательства, аккумулирующего в себе разделы гражданского, административного законодательства, унифицированные правила международного торгового оборота и др.

Итак, представим это в виде схемы.

Схема №1. Общественные отношения, возникающие между участниками торгового оборота.

 

1. Внутренний торговый оборот

Государство (в лице его государственных органов), осуществляющих властные, административные отношения, властные функции)

Непосредственные участники

2. Имущественные отношения торгового оборота между юридически равными субъектами.

Заключая вопрос о предмете учебной дисциплины «Торговое право» попытаемся дать расширенное определение торговому праву.

Торговое право – комплексная учебная дисциплина, имеющая в качестве предмета изучения правовое регулирование общественных отношений (прежде всего - имущественных), которые возникают между различными участниками торгового оборота: государством, разнообразными субъектами профессионально-торговой деятельности (либо при их участии), и направлены на отчуждение, продвижение и получение товаров в целях удовлетворения потребностей различных субъектов.

5. Значение унификаций в торговом праве. Общая правовая характеристика современных унификаций, тенденции их развития.

Контрольные вопросы, тесты и задания для проведения семинарского занятия по теме и контроля остаточных знаний.

I. Вопросы:

1. Что составляет предмет торгового права как учебной дисциплины.

2. Охарактеризуйте понятие «торговый оборот» и круг его основных участников.

3. На каком этапе исторического развития возникло торговое право, поясните основные причины.

4. Охарактеризуйте основные периоды развития торгового права: итальянский, французский, германский, «торговой революции».

5. Что такое дуализм частного права?

6. Опишите состояние торговых кодификаций современности.

 

II. Задания:

1. Соотнесите понятия: торговое право → торговый кодекс → торговое законодательство → гражданское право → гражданское законодательство гражданский кодекс → имущественные отношения → имущественные отношения торгового оборота → торговая деятельность → отношения, возникающие по поводу осуществления торговой деятельности.

2. Определить, какие положения гражданского законодательства распространяются на отношения торгового оборота?

3. Прокомментировать примеры взаимовлияния торгового и гражданского права.

Задание выполняется в виде реферативного сообщения (с элементами научно-исследовательской работы).

а. Охарактеризовать сферу действия, структуру, основную содержательную направленность правовых институтов:

Французского торгового кодекса (1807г.) и Германского торгового уложения (1897г.), Единообразного торгового кодекса США.

б. Торговый устав 1887г. и Устав торгового судопроизводства 1903г. как важнейшие памятники торгового законодательства России.

в. Нужен ли Торговый кодекс России?

III Тесты контроля остаточных знаний по теме:

3.1. Верно ли утверждение, что торговое право – это одна из отраслей российского права?