Понятие формы и источника права

 

Под формой права понимается объективиро­ванное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний.

Прежде всего, о том, что не все ученые юристы и философы согла­шались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право – естественные, неотчуждаемые права – закреп­ляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания) и нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, кото­рая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одним из основ­ных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.

К этому можно добавить и дополнительные проблемы, которые вно­сят сторонники психологической школы права в понимание формы права. Так, Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким обра­зом, одной из форм права – интуитивному праву – придается чувствен­ный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий и его последователи это определение формы права используют для критики и противопостав­ления объективной, позитивной форме права. И здесь не важно, идет речь у них о крестьян­ском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.

Можно обратить внимание и на следующее. Действительно, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы Древнего Рима выделяли в праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, т.е. те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.

«Все народы, – писал Гай, – которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, час­тью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде боже­ственного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержащих, от государства, от человека.

Затем в XVIII–XIX веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Сторонники есте­ственного права действительно могли опираться в своих логических по­строениях на частое отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т.п. Вспом­ним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: чело­век рождается свободным, а везде он в оковах!

В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформу­лированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.), имела, конечно же, положительное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сво­дило форму права лишь к законам.

В XX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму кон­цепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное – эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, ре­зультатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а при­обрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в международные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих разделах конституций.

В XX веке по критерию формы права исчезает раз­ница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из са­мого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма – это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения, а внутренняя – эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.

Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юриди­ческих работников на конкретные нормы права, их закрепление, использо­вание, совершенствование и т.д. В целом такое понимание формы права способствует упорядочению и стабилизации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обоснованными, формально определенными, исполнены в лучших традициях законодательной техники и т.д.

В отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права – информационный.

Смысл здесь в том, что право имеет информационную природу – содержание правил поведения можно трактовать как перспективную (предписывающую) информацию. Современные технологии позво­ляют хранить эту информацию на различных носителях – бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т.д. С учетом появления новых носителей информации, а не только бумажных, форму права можно опре­делить как общеобязательные правила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» опре­деление формы права учитывает современные представления о новых источниках права и отражает некоторые новые требования, которые предъявляются к оформлению правовых правил поведения.

Например, в ФРГ имеется законодательно установленное правило, согласно которому является обязательным такая формализация акта, принятого государственным органом (формат, расположение грамматиче­ских структур и т.п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ – хранить, выдавать и т.п. При несоблюдении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически ничтожным.

Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое рас­пространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа обра­зования норм права. Первый проистекал из решающего участия госу­дарства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утвержда­ются законодателем. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, - это и определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.

Словом, существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюцион­ной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие «источник права» – это синоним понятия «формы права». Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы - «Формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты госорганов, прецедентные решения судов и т.д.).

Понятие «источник права» существует много веков. Сто­летиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответству­ющие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также при­знать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помо­щью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую зак­лючены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкциони­рованный обычай и договор. В отдельные исторические пе­риоды источниками права признавали правосознание, пра­вовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обы­чай, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и со­блюдение которого обеспечивается государственным принуж­дением. Правовой обычай признается источником права тог­да, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отноше­ния, одобряемые населением. В рабовладельческих и фео­дальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и дру­гой способ санкционирования государством обычаев – от­сылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедента заключается в прида­нии нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой пози­ции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой систе­ме, «ratio decidendi». Из прецедента постепенно могут скла­дываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке преце­дент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предло­жения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствую­щая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет воз­можным их правотворчество.

Нормативный акт – доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.