Гражданское право: учебник: в 3-х томах Т. 2 12 страница

*(1174) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 348 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1175) См.: п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 " Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования" // Вестник ВАС. 2004. N 1.

*(1176) Лишь применительно к договору коммерческой концессии п. 2 ст. 1036 и п. 2 ст. 1037 ГК устанавливают необходимость государственной регистрации соглашения о его изменении (прекращении).

*(1177) " Поскольку оно является неотъемлемой частью договора аренды и изменяет содержание и условия обременения, порождаемого договором аренды" (п. 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 " Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона " О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС. 2001. N 4).

*(1178) Прообразом данной нормы послужили положения ст. 25 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Во многом сходные правила содержатся в ст. 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 8: 103 Принципов Европейского договорного права.

*(1179) По такому пути зачастую идет судебная практика, требующая при применении п. 2 ст. 450 ГК доказывания факта наличия ущерба и его размера.

*(1180) В данном случае мы имеем дело с некорректным словоупотреблением, поводом для которого послужило неадекватное переложение ст. 25 Венской конвенции 1980 г., использующей термин " вред" (" detriment"). Вместе с тем Конвенции известны понятия и " ущерба", и " убытков" (ст. 74, 76, 77). Это дает основание заключить, что категория " detriment" по смыслу Конвенции не является синонимом " убытков" (" ущерба") и не совпадает с ними по объему. К слову, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права при определении понятия " существенного нарушения" не используют ни термин " вред", ни термин " ущерб".

*(1181) См.: п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 " Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС. 1997. N 7.

*(1182) См.: п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 " Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" // Вестник ВАС. 1998. N 1.

Следует отметить, что судебная практика длительное время колебалась в этом вопросе. Так, попытка пересмотреть данные выводы была предпринята Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 15 постановления от 25 февраля 1998 г. N 8 " О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС. 1998. N 10. Однако в настоящее время суды придерживаются изложенной выше позиции.

*(1183) Включение в отечественное законодательство указанной нормы является отражением известной иностранным правопорядкам и мировой практике доктрины clausula rebus sic stantibus (оговорка о неизменности обстоятельств).

*(1184) Доказать одновременное наличие четырех указанных условий достаточно трудно, а потому случаи удовлетворения подобных требований единичны. Отчасти это объясняется принципиальной позицией законодателя, рассматривающего доктрину clausula rebus sic stantibus в качестве изъятия из общего правила незыблемости договора. Другой причиной является достаточно противоречивое толкование положений п. 2 ст. 451 ГК судами. Так, события августа 1998 г., когда за короткий промежуток времени отечественная валюта обесценилась более чем в четыре раза, не получили в судебной практике однозначной оценки.

*(1185) Ввиду наличия данной специальной нормы общие правила ст. 453 ГК (см. ниже) о последствиях расторжения договора в данном случае применению не подлежат.

*(1186) Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора является основанием к возвращению искового заявления (ст. 135 ГПК, ст. 129 АПК), а если данное обстоятельство выяснится после принятия искового заявления - к оставлению иска без рассмотрения (ст. 222 ГПК, ст. 148 АПК).

*(1187) При этом специальный законодательный акт не может просто перевести решение вопроса о допустимости одностороннего отказа (одностороннего изменения) на подзаконный уровень либо в плоскость договорных отношений. Основания такого отказа (изменения) должны быть предусмотрены на законодательном уровне (см.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года " О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254).

*(1188) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 ГК РФ" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1.

*(1189) Несмотря на то что указанные выводы отражены в законодательстве (п. 4 ст. 523 ГК) и сформулированы судебной практикой лишь относительно частных случаев рассматриваемого института (см.: п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 " О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7), за ними следует признать значение общих правил.

*(1190) Соответствующие нормы предусмотрены лишь относительно частных случаев. Так, п. 1.1 ст. 859 ГК предусматривает возможность банка при определенных условиях отказаться от договора банковского счета, письменно предупредив об этом клиента.

*(1191) Нарушения, влекущие недействительность договора, должны иметь место еще при его заключении, в то время как обстоятельства, являющиеся основанием для изменения и расторжения договора, должны появиться после его заключения (см.: п. 59 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 " О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

*(1192) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 " Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1193) См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 191; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 254.

*(1194) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. N 49 " Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" // Вестник ВАС. 2000. N 3; п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 " Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС. 2003. N 1.

*(1195) Вопрос о правовой природе исполнения является дискуссионным. Обзор доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27-84.

*(1196) См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 96-97.

*(1197) В литературе высказано мнение, согласно которому форма исполнения обязательства должна определяться по правилам п. 3 ст. 159 ГК (см., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. С. 624 (автор главы - М.В. Кротов)). Однако такой подход сомнителен. Он ведет к неоправданной дифференциации исполнения договорных и внедоговорных обязательств. Кроме того, буквальное толкование п. 3 ст. 159 ГК обнаруживает иную сферу его применения- сделки, направленные на реализацию заключенного сторонами " рамочного соглашения".

*(1198) В дореволюционной литературе применительно к некоторым видам исполнения прямо указывалось, что они относятся к так называемым бесформенным сделкам, т. е. не требующим для их действительности никакой определенной формы (см. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 705).

*(1199) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150-151.

*(1200) См., напр.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 116.

*(1201) Подробнее см.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 84-109.

*(1202) Закон закрепляет лишь отдельные частные проявления данного принципа. Так, ст. 718 ГК устанавливает обязанность подрядчика по содействию заказчику.

*(1203) Принципы международных коммерческих договоров 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 117.

*(1204) Поскольку это не приводит к изменению субъектов обязательства, ответственным перед кредитором по-прежнему остается должник.

*(1205) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 300 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1206) Однако это само по себе не затрагивает действительности договора должника с третьим лицом, привлекаемым к исполнению. Законодатель не вмешивается в их отношения, а п. 1 ст. 313 ГК направлен исключительно на защиту интересов кредитора (см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 126-129).

*(1207) Согласие представляет собой одностороннюю сделку должника и порождает правовые последствия с момента восприятия волеизъявления третьим лицом. Последствия, аналогичные согласию, порождает и последующее одобрение. Поскольку закон не предусматривает специальных правил относительно формы согласия (одобрения), оно может быть совершено устно (п. 1 ст. 159 ГК), в том числе посредством конклюдентных действий.

*(1208) При отсутствии условий, указанных в ст. 980 ГК (напр., если третье лицо не было лишено возможности испросить согласие), произведенное третьим лицом исполнение приводит к неосновательному обогащению должника. Однако возврат такого неосновательного обогащения должен быть исключен в силу п. 4 ст. 1109 ГК. Кроме того, должник, которому подобным исполнением был причинен имущественный или моральный вред, вправе требовать его возмещения (подр. см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 140).

*(1209) Указанная ситуация является частным случаем перехода прав кредитора к другому лицу в силу закона (подробнее см. § 4 гл. 26 учебника).

*(1210) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 78.

*(1211) Некоторые зарубежные правопорядки (Франция, Нидерланды, Квебек) признают правопрекращающий эффект за исполнением, произведенным ненадлежащему лицу, если таковое одобрено кредитором или влечет для него выгоды.

*(1212) Мировой практике известны также коллективные (" communal") обязательства, суть которых состоит в том, что все должники обязаны произвести исполнение совместно либо кредиторы могут требовать исполнения только в пользу всех (см.: ст. 10: 101(3), 10: 201(3) Принципов европейского договорного права).

*(1213) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 3 " О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Бюллетень ВС. 1994. N 6.

*(1214) В качестве основания солидарности закон использует именно цель деятельности, которую преследует одна из сторон, а не сам по себе субъектный состав конкретного правоотношения.

*(1215) Таким образом, законодатель зеркально изменяет здесь общий принцип, устанавливая, что солидарность предполагается.

*(1216) Данные правила применяются и при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из содолжников (п. 3 ст. 325 ГК). Вопрос о влиянии на солидарное обязательство других оснований прекращения обязательств законодателем не решен и представляет известную сложность для доктрины (см.: Голевинский В.О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 224-227, 236-240; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 212-213 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1217) К числу " общих" относятся возражения, проистекающие из общего основания возникновения обязательства (в частности, недействительность договора вследствие несоблюдения формы или незаконности содержания) или из самого содержания солидарного обязательства (напр., ссылка на погашение обязательства платежом одного из должников). Примерами же " личных" возражений могут служить ссылка на пороки воли этого должника, указание на предоставленную отсрочку (подробнее см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 210-211 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1218) Некоторые авторы полагают, что субсидиарные обязательства не укладываются в правовую модель обязательств со множественностью лиц, выступая в качестве самостоятельного института (см.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 366 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(1219) Закон упоминает лишь о субсидиарности должников (субсидиарной ответственности), однако в литературе предприняты попытки обосновать возможность конструирования субсидиарности кредиторов (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 255-256).

*(1220) Исключения из этого могут устанавливаться законом. Так, п. 2 ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. " О защите прав потребителей" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140) предписывает определение цены товаров (работ, услуг) исключительно в рублях.

*(1221) Под официальным курсом понимается отношение (курс) этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России (см.: Положение ЦБ России от 18 апреля 2006 г. N 286-П " Об установлении и опубликовании Центральным Банком РФ официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю" // Вестник Банка России. 2006. N 24).

*(1222) Для случая, когда договором предусмотрено, что и валютой долга, и валютой платежа является иностранная валюта, однако в силу валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендует рассматривать такое договорное условие как определяющее лишь валюту долга, если только при толковании договора суд не придет к иному выводу.

Признание недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (см.: п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 " О применении арбитражными судами статей 140 и 317 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2003. N 1).

*(1223) См.: п. 11 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 " О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11; 2001. N 3.

*(1224) С учетом открытого характера перечня ст. 318 ГК подобная индексация должна применяться и в других обязательствах, в рамках которых осуществляются выплаты непосредственно на содержание гражданина (напр., алиментных обязательствах).

*(1225) Так, Правила исчисления сроков доставки груза железнодорожным транспортом, утв. приказом МПС России от 18 июня 2003 г. (БНА. 2004. N 4), предусматривают критерии (общая длина следования, вид отправки, скоростной режим), на основании которых рассчитывается срок грузовой железнодорожной перевозки.

*(1226) Эти правила не подлежат применению в случае, когда условие о сроке исполнения выступает для соответствующего договора в качестве существенного. Так, существенным является условие о сроке платежей при продаже товара в рассрочку (ст. 489 ГК), сроке выполнения работ по договору строительного подряда (ст. 741 ГК). В подобном случае отсутствие указания о сроке влечет незаключенность договора.

*(1227) При возникновении спора бремя доказывания просрочки (нарушения разумного срока) возлагается на кредитора исходя из общей презумпции разумности действий участников гражданских правоотношений.

*(1228) От права должника на досрочное исполнение обязательства необходимо отличать случаи, когда закон в качестве меры защиты предоставляет кредитору возможность требовать исполнения ранее обусловленного срока (напр., ст. 60, 90, 351 ГК).

*(1229) См.: п. 10 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 " О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

*(1230) Апеллируя именно к существу обязательства, Высший Арбитражный Суд РФ признал местом исполнения обязательства по возврату движимого имущества арендодателю после прекращения договора аренды место, где имущество было получено арендатором (см.: п. 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 " Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1231) Действующее законодательство не затрагивает проблемы множественности указанных мест (напр., если гражданин проживает либо юридическое лицо находится в нескольких местах). Данный вопрос, видимо, следует решать по аналогии с альтернативным местом исполнения с помощью положений ст. 320 ГК.

*(1232) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 34.

*(1233) Данное правило подлежит применению независимо от субъектного состава обязательства.

*(1234) Указанное правило применяется только при расчетах наличными деньгами. При безналичных расчетах место исполнения денежного обязательства зависит от формы расчетов. Так, при расчетах платежными поручениями моментом исполнения обязательства считается момент зачисления денежных средств на счет банка, обслуживающего получателя (кредитора). Таким образом, " местом" исполнения в подобной ситуации признается корреспондентский счет банка-получателя, а не расчетный счет получателя (кредитора) (см.: п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 19 апреля 1999 г. N 5 " О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7). При расчетах по инкассо " местом" исполнения денежного обязательства является банк плательщика (должника). Соответственно, денежное обязательство считается исполненным с момента списания денежных средств со счета должника.

*(1235) Будучи известным еще римскому праву, сегодня данный подход воспринят практически всеми правопорядками (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 420-433).

*(1236) При принятии кредитором частичного исполнения денежного обязательства подлежат применению правила ст. 319 ГК.

*(1237) Данные последствия закон связывает с самим фактом допущенного или ожидаемого неисполнения независимо от наличия вины контрагента.

*(1238) Предусмотренная абз. 1 ст. 491 ГК передача представляет собой отлагательно обусловленную традицию (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8. Прим. 11; Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, 24).

*(1239) Притязание на неустойку и притязание из банковской гарантии сочетают в себе черты как акцессорных, так и неакцессорных требований (см. ниже, § 2 и 6).

*(1240) Schobi Ch. Die Akzessorietat der Nebenrechte von Forderungen unter besonderer Bercksichtigung des Rechtsinstituts der Verjahrung. Zurich, 1990. S. 10-25; Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 61.

*(1241) Эта обязанность не имеет обязательственного характера, потому что она не опосредует перемещение имущества между участниками гражданского оборота, что является основным признаком обязательства (подробнее об этом признаке см.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 36-37).

*(1242) ФЗ от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ " Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170 (далее - УЖТ).

*(1243) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-15; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.

*(1244) Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 44-45.

*(1245) Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 19, 25-26.

*(1246) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6.

*(1247) При установлении пени согласовывается также периодичность ее начисления.

*(1248) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6.

*(1249) Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 13, 15; Грачев В.В. Притязание на неустойку // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 39.

*(1250) Поскольку в ст. 333 ГК говорится о " подлежащей уплате неустойке", редукция осуществима только в отношении неуплаченной неустойки.

*(1251) См.: пп. 2 и 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17) // Вестник ВАС. 1997. N 9.

*(1252) Требование должника об уменьшении размера неустойки имеет материально-правовую природу и представляет собой разновидность преобразовательных притязаний, которые адресуются не договорному контрагенту, а суду (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 39-46). Оно может быть заявлено в суд посредством иска или ходатайства ответчика об уменьшении взыскиваемой с него неустойки.

*(1253) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(1254) Устав автомобильного транспорта РСФСР, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. N 12.

*(1255) По мнению Н.Ю. Рассказовой, притязание на альтернативную неустойку входит в состав альтернативного обязательства, в котором кредитор имеет право выбора между взысканием неустойки или убытков // см.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1. С. 693. Но это мнение ошибочно. Притязание на неустойку и притязание на возмещение убытков являются элементами не одного, а двух разных охранительных обязательств.

*(1256) См., напр.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26) // Вестник ВАС. 1998. N 3.

*(1257) См., напр.: п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 ФЗ от 21 июля 2005 г. " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105.

*(1258) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).

*(1259) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 272-274; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 372, 373; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 260, 261; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Право. 2002. N 4. С. 29-30.

*(1260) См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 329-335; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2005. С. 501-504.

*(1261) Сказанное не исключает возможности добросовестного приобретения права залога при отсутствии у залогодателя материнского права. О предпосылках такого приобретения см.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 349-351.

*(1262) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 332; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 22.

*(1263) Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений. С. 25. Прим. 11.

*(1264) Если предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. " Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(1265) Случаи, при которых залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, предусматриваются п. 2 ст. 351 ГК.

*(1266) Если заложенная вещь погибла или повреждена, то залогодержатель может получить удовлетворение из суммы страхового возмещения (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

*(1267) По соглашению сторон размер уценки может составить менее 10%.

*(1268) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1269) Согласно п. 5 ст. 5 и п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке предписания об ипотеке применяются к залогу долей в праве общей собственности на недвижимость и залогу прав арендатора недвижимого имущества.

*(1270) Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 5. Прим. 14.

*(1271) В настоящее время залог именных ценных бумаг законодательством не регламентируется.

*(1272) Подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47-54.

*(1273) От займов, выдаваемых ломбардами под залог движимых вещей, следует отличать ломбардные кредиты, которые предоставляются Центральным банком России кредитным организациям под залог ценных бумаг, включенных в Ломбардный список Банка России.

*(1274) См.: Langheineken P.Anspruch und Einrede nach dem deutschen burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 328; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 103; Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tubingen, 1989. S. 670; Hirsch Ch. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1998. S. 61.

*(1275) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 212.

*(1276) Требование об оплате определенной вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, в отношении которого может существовать право удержания, закон предоставляет добросовестному владельцу (абз. 2 ст. 303 ГК), перевозчику (п. 4 ст. 790 ГК; абз. 1 п. 2 ст. 160 КТМ), хранителю (п. 2 ст. 897, ст. 903 ГК), а также некоторым другим лицам.

*(1277) Стороны могут не только исключить законное право удержания, но и обосновать договорное право удержания, возникающее при наличии иных, нежели установленных ст. 359 ГК, предпосылок.

*(1278) Переход права удержания происходит ipso jure как законное косвенное действие уступки и поэтому может не оговариваться сторонами.

*(1279) Одно лишь воздержание кредитора от совершения задолженного предоставления никогда не может признаваться осуществлением права удержания.

*(1280) См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 701; Heinrichs H. Kommentar zu § 274 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 337.

*(1281) См.: Larenz K. Op. cit. S. 215.

*(1282) Такие решения, одобряемые Высшим Арбитражным Судом РФ, выносятся арбитражными судами (см., напр.: п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66) // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1283) Blomeyer A. Op. cit. S. 103; Larenz K. Op. cit. S. 211; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 263; Medi-cus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 114.

*(1284) Спорным является вопрос, предполагает ли акцессорность поручительства совпадение в одном лице кредитора по притязанию против поручителя и кредитора по основному требованию (см.: Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством. С. 59-63; Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 97-107). Представляется, что на него следует ответить отрицательно.

*(1285) Допустимость такого присоединения к долгу вытекает из п. 1 ст. 322 ГК.

*(1286) См.: п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) // Вестник ВАС. 2005. N 1.

*(1287) Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33.