Глава 24. ТРЕТЕЙСКОЕ СОГЛАШЕНИЕ
§ 1. Правовая природа, понятие и способы заключения соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда
1. Понятие и правовая природа третейского суда
Конституирующим признаком третейского суда всегда являлся и преимущественно продолжает считаться < 1> договор сторон о передаче спора на рассмотрение " частного (негосударственного) суда" (третейское соглашение). -------------------------------- < 1> Некоторые зарубежные авторы указывают в своих работах на особенности заключения соглашения о передаче в третейский суд инвестиционных споров (между инвестором и принимающим инвестиции государством). При этом обращается внимание на то, что договорная природа третейского суда " прямо" не затрагивается тем, что согласие государства может быть выражено в двустороннем или многостороннем договоре о взаимном поощрении и защите капиталовложений или даже в специальной конвенции о разрешении инвестиционных споров. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 44. P. 29 - 31.
При общепризнанной квалификации основанного на третейском соглашении " добровольного" третейского суда как имеющего договорную природу, дискуссия о правовой природе такого соглашения (договора) ведется на протяжении двух последних веков. В отечественной доктрине традиционно анализируются три представленные в зарубежной доктрине XIX - XX вв. основные теории: 1) договорная; 2) процессуальная; 3) смешанная. Основное практическое значение договорной теории в отечественной юридической литературе принято характеризовать как состоящее в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Считается, что процессуальная теория, наоборот, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права. О неспособности как договорной, так и процессуальной теорий правовой природы третейского суда дать стройную аргументацию писали в своих работах как дореволюционные авторы (А.Ф. Волков), так и современные отечественные ученые С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, И.О. Хлестова < 2>. -------------------------------- < 2> См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С. 22 - 34; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Т. 3. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 217 - 219; Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 77 - 85; Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран - членов СЭВ. М., 1980. С. 7 - 17.
Исторически речь велась именно о правовой природе третейского договора (соглашения). В известной монографии А.Ф. Волкова " Торговые третейские суды" (1913 г.) разд. V был озаглавлен: " Современные воззрения на природу третейского договора и договора сторон с третейскими судьями (Compromissum и receptum) " < 3>. На основе обобщающего изложения содержания западноевропейской литературы и судебной практики того времени, А.Ф. Волков, пришел к следующим выводам. -------------------------------- < 3> Волков А.Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913. С. 116.
" Третейский договор - частноправовой договор";, констатировал А.Ф. Волков < 4>, и, воспроизводя поддерживаемые им утверждения зарубежных авторов, последовательно опровергавших теории квалификации третейского договора как пророгационного, как процессуального, как новации, продолжал: "...этот договор заключает в себе два элемента, а именно: 1) подчинение решению третейских судей и 2) исключение нормальной судебной защиты путем установления третейского суда" < 5>. -------------------------------- < 4> Там же. С. 105. < 5> Там же. С. 116.
Во-первых, " третейское решение окончательно разрешает гражданско-правовые отношения сторон; поскольку третейский договор ставит себе целью достигнуть третейского решения, которому стороны заранее подчиняются, он имеет чисто гражданско-правовой характер" < 6>. -------------------------------- < 6> Там же.
Во-вторых, право иска, осуществляемое в установленных государством формах для отыскания у него судебной защиты " является в известной мере правом по отношению к государству" < 7>. " Но отсюда еще не следует, чтобы решение воспользоваться или не воспользоваться этим правом иска также принадлежало к сфере публичного права. Напротив, это совершенно частное дело, ни в чем не связанное с публичным порядком. От свободного усмотрения лица зависит, желает ли оно использовать принадлежащее ему публичное право, считает ли оно с точки зрения своих частых интересов целесообразным требовать путем предъявления иска той защиты своих частных прав, которую государство дает ему в виде определенным образом организованного судебного процесса. А если отдельное лицо может отказаться от предоставленного ему права в отношении к государству, то это дозволено и двум лицам. Таким образом, отказ не теряет своего чисто гражданско-правового характера" < 8>. -------------------------------- < 7> Там же, со ссылкой на: Seufferts Archiv for Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. N 35, 121. < 8> Волков А.Ф. Указ. соч. С. 117.
Таким образом, А.Ф. Волков не считал " третейский договор" обычным " частноправовым", " гражданско-правовым договором", указывал на необходимость квалификации лишь " по общим принципам материального гражданского права". Впоследствии положения доктрины " о правовой природе третейского суда" начали трактоваться без учета или при неправильном определении их практического значения < 9>. Такое значение состояло и состоит в определении и порядке применения права для решения вопросов о действительности особого договора - третейского соглашения, правил третейского разбирательства, свойств решения третейского суда. -------------------------------- < 9> Обзор точек зрения, в том числе о сложной правовой природе третейского соглашения, якобы позволяющего " подходить к вопросам его расторжения как обычной гражданско-правовой сделке", см.: Скворцов О.Ю. § 11.1: Дискуссии о правовой природе третейского соглашения // Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 327 - 348.
Отечественные ученые в области международного частного права со второй половины XX столетия практически единодушно признавали и преимущественно продолжают признавать теорию " смешанной" правовой природы (sui generis), квалифицирующую третейский суд как сочетающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Оформление этой теории связывают с именем швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холла и его докладом на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г. < 10>. -------------------------------- < 10> См.: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 82.
Констатировалось " признание за арбитражем статуса " смешанного института", содержащего элементы договорного порядка по своему генезису и элементы процессуального характера по своему юрисдикционному характеру" (С.Н. Лебедев); необходимость " видеть (в арбитраже) сложное сочетание гражданско-правовых и гражданско-процессуальных категорий - элементы договорные (арбитражное соглашение) и процессуальные (юрисдикционные)" (Л.А. Лунц, Н.И. Марышева) < 11>; что " арбитраж в целом является сложным комбинированным явлением, которое имеет свое начало в гражданско-правовом договоре и получает процессуально-правовой эффект на основании конкретного национального законодательства. Арбитраж - институт sui generis, сочетающий в своем составе как материально-правовые, так и процессуально-правовые элементы" (А.И. Минаков) < 12>. -------------------------------- < 11> Подробнее см.: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 32, 82. < 12> Следует обратить особое внимание на то, что в большинстве приведенных положений говорится о сочетании гражданско-правовых (договорных) и процессуальных элементов либо категорий. В основном авторы, очевидно, намеренно избегают определения арбитражного соглашения как гражданско-правового договора. Такой подход представляется правильным, направленным на предупреждение возможного отождествления арбитражного соглашения с обычным гражданско-правовым договором.
Согласно теории sui generis, как она представлена в трудах цитируемых авторов, третейский суд базируется на автономном от иных условий основного договора " самостоятельном по своей природе" арбитражном соглашении " как совместном волевом акте сторон", к которому применяются " общие нормы, относящиеся к договорам" (С.Н. Лебедев). Заключенное арбитражное соглашение влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории сводится к тому, что вопросы: - о правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд; - о форме третейского соглашения; - о действительности такого соглашения; - о его допустимости, - квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву. Процессуальное значение и последствия заключения третейского соглашения состоят: - в принципах " компетенции-компетенции" и " автономности" (" отделимости") от основного договора; - безотзывности (недопустимости одностороннего отказа от третейского соглашения одной из сторон); - в основанном на признании его допустимости исключении юрисдикции государственного суда; - относительной некомпетентности государственного суда (рассматривать спор, являющийся предметом действительного, исполнимого и не утратившего силу третейского соглашения); - а также в определении правил: третейского разбирательства, признания и приведения в исполнение решений третейского суда, с применением норм процессуального права страны, где имеет место третейское разбирательство. Обосновывая ошибочность судебной арбитражной практики расторжения в судебном порядке третейских соглашений (оговорок), мотивировавшегося распространением на такие соглашения (оговорки) и порождаемые ими правоотношения общих норм гражданского права о сделках и договорах, в том числе правил ст. ст. 450 и 452 ГК о возможности и порядке расторжения гражданско-правовых договоров, Е.А. Суханов привел воспринятый другими авторами < 13> и в судебной практике < 14> аргумент: третейское соглашение не может быть квалифицировано как обычная гражданско-правовая сделка, поскольку оно не направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей < 15>. -------------------------------- < 13> См., например: Андреева Т.К. Вопросы действительности арбитражных решений в практике арбитражных судов РФ // Третейский суд. 2004. N 6 (36). С. 73. < 14> О судебной практике рассмотрения исков о признании недействительными или незаключенными соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов см. далее. < 15> См.: Суханов Е.А. Об одном решении арбитражного суда // Третейский суд. 2000. N 5. С. 46 - 47; Суханов Е.А. Арбитражное (третейское соглашение) - основа третейского разбирательства (природа, содержание, форма и т.д.). Статус третейского суда и процедура разрешения споров в третейском суде // Третейский суд. 2001. N 1 - 2. С. 13.
Таким образом, положение о том, что согласно теории sui generis, " третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия", недостаточно точно отражает всю суть этой теории. Теория третейского суда как института sui generic в начале 90-х гг. XX в. получила в нашей стране применение и к отношениям, возникающим в связи с организацией и деятельностью третейских судов для разрешения гражданско-правовых споров экономического характера, возникающих между российскими организациями и гражданами-предпринимателями. " Автономная" теория правовой природы третейского суда появилась сравнительно недавно. Характеризуя позицию ее авторов, А.И. Минаков в 1985 г. писал < 16>, что они отрицают и договорную, и процессуальную, и смешанную теории. По их мнению, третейский суд - оригинальная система, свободная как от договорных, так и от процессуальных элементов. По свидетельству А.И. Минакова, сторонники этой теории высказывались за " денационализацию" третейского суда (арбитража) в пользу неограниченной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм < 17>. -------------------------------- < 16> Работа А.И. Минакова " Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров" на протяжении многих лет являлась, по-видимому, единственным в нашей стране монографическим изданием, основывавшимся на зарубежных публикациях о содержании " автономной теории" правовой природы третейского суда. См.: Минаков А.И. Указ. соч. С. 84 - 85. < 17> См.: Минаков А.И. Указ. соч. С. 84 - 85.
По свидетельству авторитетных иностранных авторов в настоящее время общеприняты положения, согласно которым процедура третейского разбирательства не обязательно определяется (1) с применением того же права, которое является применимым к существу спора, или (2) с безусловным применением (процессуального) права " места третейского разбирательства". Единственными нормами, подлежащими приоритетному применению при определении правил третейского разбирательства, признаются императивные нормы процессуального права того государства, в котором рассматриваются заявления об отмене или об исполнении решения третейского суда < 18>. -------------------------------- < 18> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 1172. P. 633.
Важным выводом из приведенного положения является допустимость применения по соглашению сторон либо по усмотрению третейских судей различных правил третейского разбирательства, которые могут иметь " разную национальность", в том числе представлять собой комбинацию процедур, принятых в разных правовых системах. При этом под " процессуальными правилами" понимаются нормы национальных законов о третейском суде (арбитраже).
2. Понятие и способы заключения третейского соглашения. Письменная форма третейского соглашения
Третейское соглашение - соглашение сторон о передаче на рассмотрение третейского суда конкретного спора, определенных споров или всех споров, которые уже возникли или могут возникнуть между ними в будущем в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер. Такое соглашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража, а также иностранного арбитража называется арбитражным соглашением. Третейское соглашение может заключаться до принятия арбитражным судом первой инстанции решения по спору (ч. 6 ст. 4 АПК РФ; ч. 3 ст. 3 ГПК РФ). В соответствии с действующим российским законодательством, третейское соглашение должно заключаться в письменной форме. С введением в действие Федерального закона от 24.07.2002 " О третейских судах в Российской Федерации" в основном унифицированы требования к письменной форме третейского соглашения и арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Третейское (арбитражное) соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия передачи спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Кроме того, в международном коммерческом арбитраже считается заключенным в письменной форме арбитражное соглашение, если оно заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (ст. 7 Федерального закона " О третейских судах в Российской Федерации"; ст. 7 Закона РФ " О международном коммерческом арбитраже"). Представляется, что практика применения ст. 7 Федерального закона " О третейских судах в Российской Федерации" может формироваться на основе расширительного толкования такого способа заключения третейского соглашения в письменной форме, как " обмен письмами, сообщениями". Имелось в виду, что " обмен письмами, сообщениями" подразумевает " обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает". В дальнейшей работе по совершенствованию российского законодательства о третейском суде в части определения требований к письменной форме третейского (арбитражного) соглашения, а до этого при формировании правоприменительной практики, следует принимать во внимание проект изменения ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ " О международном коммерческом арбитраже" < 19>. -------------------------------- < 19> Так, следует согласиться с тем, что необоснованной является отмена федеральным арбитражным судом решения международного коммерческого арбитража по тому основанию, что единого документа, составленного в письменной форме и подписанного сторонами [арбитражного соглашения в письменной форме. - Прим. авт.], суду не представлено, как не представлено и текста договора, предусматривающего взаимные обязательства сторон и применимое право. Представленные сторонами факсимильные сообщения признаны судом недопустимыми доказательствами в смысле ст. ст. 71, 75 АПК РФ. Подробнее см.: Постановление ФАС Московского округа от 04.06.2007, 29.06.2007 N КГ-А40/4610-07 по делу N А40-47310/06-23-346.
Комиссия (ЮНСИТРАЛ) на ее 39-й сессии, состоявшейся в Нью-Йорке с 19 июня по 14 июля 2006 г. приняла проект новой редакции ст. 7 " Определение и форма арбитражного соглашения" Типового закона ЮНСИТРАЛ " О международном коммерческом арбитраже"; замечания к этому проекту < 20>, где объясняется недостаточность включенного в статью II (2) Нью-Йоркской конвенции выражения " обмен" (письмами, документами и т.д.), буквальное значение которого, предполагающее " обмен" не охватывает немалое число порождающих трудности применения Нью-Йоркской конвенции фактических ситуаций. В их числе " молчаливое или устное принятие письменного заказа или письменного подтверждения сделки; договор, заключенный устно, но со ссылкой на письменные общие условия сделки; брокерские записки сделок; ссылки в коносаментах на арбитражные оговорки, а также иные правовые акты или договоры, по которым права переходят к лицам, не подписывавшим арбитражное соглашение (уступка дебиторской задолженности, новация, суброгация, цессия, передача активов в результате правопреемства, обязательства в пользу третьего лица и т.п.). -------------------------------- < 20> Раздел I Документа ООН A/CN.9/WG.II.118 // www.uncitral.org; Комиссия ООН по праву международной торговли. Тридцать девятая сессия, Нью-Йорк, 19 июня - 7 июля 2006 г. Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (Нью-Йорк, 23 - 27.01.2006). Раздел Y // http: // daccess-dds-ny.un.org/ doc/ UNDOC/ GEN/ V06/ 515/ 15/ PDF/ V0651515.pdf.
Принципиальное изменение ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ " О международном коммерческом арбитраже" состоит в дополнении этой статьи указанием на то, что " арбитражное соглашение должно считаться заключенным, если будет установлено, что соглашение об арбитражном порядке рассмотрения спора было действительно достигнуто и имеется письменное подтверждение такого соглашения" < 21>. -------------------------------- < 21> Комаров А.С. Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража // Закон. 2000. N 7. С. 96 - 111. Обстоятельный анализ приведенных ситуаций и направлений их возможного учета в документах ЮНСИТРАЛ, национальном законодательстве и судебной практике приводится в опубликованном тексте доклада, сделанного на Конгрессе ICCA, состоявшемся 12 - 15.05.2002 в Лондоне: Landau Toby, The requirement of a Written Form For an Arbitration Agreement: When " Written" Means " Oral" // International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions. ICCA Congress Series. No. 11. International Arbitration Conference. London. 12 - 15 May 2002. P. 62 - 66.
Наиболее принципиальное значение имеют приводимые далее положения новой редакции ст. 7 Типового закона " О международном торговом арбитраже" (1985 г. в ред. 2006 г.):
|
