между эксплуатационной колонной и фонтанными трубами. На трубную головку непосредственно устанавливают фонтанную елку крестовикового или тройникового типа
2.1. Основные научные подходы к определению понятия "договор"
Значение договоров в предпринимательском праве сегодня трудно переоценить, поскольку "договоры занимают преобладающее место среди имущественных отношений, обусловленных существованием рынка" <1>. Ранее в работе мы показывали наличие наметившейся тенденции развития предпринимательских отношений и, как следствие, применение договора в сферах как частного, так и публичного права. Справедливо отмечает В.В. Груздев, что избежать употребления термина "договор" за пределами частного (гражданского) права вряд ли возможно: "...там, где усмотрят хотя бы самую небольшую долю свободы в установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, будут непременно обращаться к категории "договор" <2>. Вместе с тем составляющие конструкцию договора элементы находят свое воплощение в рамках частного права и такой его отрасли, как гражданское право <3>, где доминируют договорная природа и относительная автономия договорных сторон. Отсюда представляется важным остановиться на традиционных позициях в науке гражданского права, отражающих основные подходы к понятию "договор". -------------------------------- <1> Харитонова Ю.С. Общие положения о договорах в гражданском праве: Учеб.-метод. пособие. М., 2006. С. 3. <2> Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. Доступ из СПС "КонсультантПлюс". <3> Многие ученые приходят к выводу, что понятие "договор" имеет исключительно гражданско-правовую природу (см., напр.: Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 16). В.Ф. Яковлев применительно к предпринимательскому договору отмечает, что, имея определенную специфику, названный договор тем не менее остается по своей природе гражданско-правовым (см.: Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 10, 11 (автор § 1 гл. 1 - В.Ф. Яковлев)). В работе ранее мы приводили и иную позицию о сущности договора (как универсальном (общеотраслевом) характере правового договора) (см., напр.: Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 16). Не включаясь в спор относительно "чистоты" правовой природы договора, отметим, что истоки (основа) этого понятия, безусловно, заложены в гражданском праве.
Термин "договор" является многозначным как в законодательстве, так и в теории: договор рассматривают как соглашение, юридический факт; как правовое отношение, возникающее из этого основания, и как форму, которую соответствующее правоотношение принимает (документ) <1>. В свое время О.А. Красавчиков указывал: "Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка" <2>. Сам ученый не приводил примеров таких недоразумений и затруднений, однако современные цивилисты в этом вопросе преуспели. Так, например, П.В. Крашенинников и Б.М. Гонгало приводят следующий пример: "В Законе РФ "О залоге" (п. 4 ст. 10) указывается: "Условие о залоге может быть включено в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге". Идея абсолютно правильная, но словесное воплощение ущербное. Когда говорится об условии о залоге, то имеется в виду договор о залоге как соглашение (о залоге). Под договором, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, понимается договор-соглашение, порождающий основное (обеспечиваемое залогом) обязательство. И наконец, когда указывается, что "такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге", то подразумевается договор-документ, в котором излагаются условия договора (как соглашения), являющегося основанием возникновения основного (обеспечиваемого) обязательства и договора (как соглашения) о залоге. Договор-документ один, договоров-соглашений два. Закон указывает на допустимость такой ситуации. И подобных ситуаций множество" <3>. --------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> См., напр.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26, 27; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 10. <2> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 173. <3> См., напр.: Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского Кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 (авторы комментария ст. 420 ГК РФ - Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
Тем не менее на фоне проникающих в закон и в науку "ущербных словесных воплощений" термина "договор" невозможно не признать справедливость высказываний о необходимости решения задачи, стоящей перед научным сообществом и правоприменителями, уяснения и разграничения различных значений одного понятия и их правильного употребления <1>. При этом важно отметить, что приведенные выше значения термина "договор" не являются противоречащими, они взаимно дополняют друг друга и отражают суть указанного правового явления. Все три обозначенных понятия "договор" выступают хотя и тесно связанными между собой явлениями объективной действительности, но вполне самостоятельными явлениями <2>. -------------------------------- <1> См.: Батянов М.В. Срок действия гражданско-правового договора: Дис.... канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 53.
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 16. В.А. Белов приходит к выводу об отсутствии возможности конструирования искусственного "понятия договора - эклектического конгломерата, обнимающего собой явления разного порядка" (Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. N 4. Доступ из СПС "КонсультантПлюс"). В советской цивилистике идеи недопустимости смешения различных качеств договора последовательно придерживались О.С. Иоффе, А.В. Витченко (см.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 76; Витченко А.В. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. Саратов, 1974. С. 68 - 70).
Доминирующее место среди заявленных подходов к понятию "договор" в гражданско-правовой науке занимает его определение как соглашения, служащего основанием возникновения договорного правоотношения. Договор рассматривается как разновидность сделки, которой свойственны две основные черты: 1) наличие согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление; 2) направленность данных действий (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон <1>. Указанные признаки (черты) договора наиболее четко позволяют отграничить договор от иных видов сделок. --------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).
<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2: Обязательственное право. С. 135, 136.
Многие ученые делали попытку обосновать понятие "договор" не через понятие "соглашение". Так, А.Д. Корецкий под гражданско-правовым договором понимает "выраженные в требуемой законодательством форме согласованные намерения двух или более лиц совершить в отношении друг друга (третьих лиц) действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений и в силу закона достаточные для наступления указанных последствий в целях осуществления личных, как правило, имущественных интересов" <1>. В.В. Иванов предложил рассматривать договор как совместно совершенные в соответствующей форме обособленные волеизъявления двух или более управомоченных субъектов права, направленные на регулирование поведения этих субъектов и (или) иных субъектов, на основе реального или предполагаемого согласия <2>. Отказ ученых от рассмотрения договора как соглашения продиктован различными причинами, но прежде всего тем, что как соглашение можно определить не только договор, но и любой совместный акт <3>. Именно поэтому юридическая литература "пестрит" высказываниями относительно того, что не каждое соглашение можно назвать договором. Тем не менее В.В. Витрянский и М.И. Брагинский приходят к выводу, что сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором <4>. -------------------------------- <1> Корецкий А.Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Дис.... докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. Такое же определение автор дает применительно к понятию договора, юридического договора (См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 41; Он же. Договорное право России: основы теории и практики реализации. М., 2004. С. 28). <2> См.: Иванов В.В. Общая теория договора. М.: Юристъ, 2006. С. 70. <3> См.: Там же. С. 63, 64.
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<4> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999. С. 150.
Ю.В. Романец, отмечая ценность указанных ранее значений договора, особо выделил для применения системного анализа подход к договору как к правоотношению <1>. Р.О. Халфина, определяя договор как соглашение, одновременно отмечала, что оно порождает взаимные права и обязанности <2>. С одной стороны, здесь произошло слияние договора как сделки и как правоотношения. С другой стороны, в определении показано, что, когда "говорят о заключении договора, хотят сказать о процессе такого заключения, т.е. о действии, совершаемом в настоящем времени; но когда говорят об уже заключенном договоре, имеют в виду вовсе не совершенное в прошлом действие, а результат этого действия". Однако даже в этом случае, по мнению В.А. Белова, нет надобности в приложении термина "договор" к "обязательствам": для обозначения юридического результата в виде системы субъективных прав и юридических обязанностей, предопределенных содержанием нормативного и индивидуального (договорного) регулирования, вполне достаточно термина "гражданские правоотношения", в том числе "обязательственные правоотношения". Ю.С. Поваров, признавая типичность опосредования и регламентации договором прав обязательственно-правовой природы, тем не менее считает, что договор нельзя "замкнуть" исключительно на данных правах, а помещение дефиниции договора в раздел кодифицированного акта "Общая часть обязательственного права" - скорее дань традиции и отражение отмеченной распространенности порождения договором правомочий обязательственного рода, а не повод для заключения об исключительности обязательственно-правовой сущности возникающих в силу договора прав и обязанностей <3>. Т.А. Брючко, замечая, что договор - это соглашение, направленное на возникновение или изменение гражданских правоотношений, подчеркивает, что возникающие или изменяющиеся в этом случае гражданские правоотношения являются более широким понятием, чем обязательственные правоотношения <4>. -------------------------------- <1> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 20. <2> См.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 50. <3> См.: Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора применительно к субъективным гражданским правам различной природы. С. 67 <4> См.: Брючко Т.А. Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций // Гражданское право. 2008. N 4. С. 34.
Третье понятие договора как документа позволяет говорить о форме волеизъявления участников. При этом важно отметить, что в случаях заключения договора в устной форме данное значение утрачивает свой смысл: "Если текст отсутствует, то нет и данного значения понятия применительно к конкретному договору" <1>. Как отмечает И.А. Минникес, в ряде случаев закон не считает письменную форму обязательной, следовательно, текстуальное выражение (формальная определенность) является лишь факультативным признаком индивидуальной модели поведения <2>. -------------------------------- <1> См.: Батянов М.В. Указ. соч. С. 54. <2> См.: Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ): Дис.... докт. юрид. наук. С. 169.
Приведенные значения договора в гражданском праве, несмотря на невозможность отражения ими всех составляющих названной конструкции, подразумевают и доказывают многогранность данного понятия. И ученые стараются выявить все новые и новые грани этого "неисчерпываемого" явления. Так, в настоящее время встречаются и иные "неординарные" подходы к понятию "договор". Так, например, А.Е. Назаров, считая, что материальное правоотношение обладает организационным характером, рассматривает договор как процесс в системе отраслей материального права, сам же феномен процесса, по его мнению, указывает на растянутую во времени и структурно упорядоченную деятельность сторон, направленную на заключение, исполнение, изменение или прекращение договорных обязательств <1>. И хотя такой подход не предполагает разграничения процессуального права и процедурного права (о чем убедительно пишут многие видные ученые <2>), все же можно отметить наметившуюся тенденцию к развитию учения о договоре. -------------------------------- <1> См.: Назаров А.Е. Договор как процесс в системе отраслей материального права // Юридический мир. 2010. N 6. С. 21. <2> См., например: Кашанина Т.В. Процессуальное право в структуре публичного права: понятие и составные элементы // Частное право: проблемы и тенденции развития: Материалы II Международной научно-практической конференции / Отв. ред. В.В. Долинская, Н.П. Заикин. М., 2012. С. 82. (Сер. "Библиотека журналов "Законность", "Уголовное право", "Цивилист".)
Для нашего исследования важно проявление договора как регулятора общественных отношений, как средства саморегулирования, что предполагает исследование данной категории несколько в ином ракурсе в отличие от показанных нами ранее и устоявшихся среди цивилистов значениях договора. Однако, прежде чем перейти к исследованию договора с этой точки зрения, отметим, что заданное направление вовсе не исключает, а наоборот, обогащает все три значения договора.
2.2. Правовая природа договора как регулятора отношений в сфере предпринимательского права
Договор как средство правового регулирования рассматривается многими видными учеными. В.Ф. Попондопуло убежден, что в механизме правового регулирования активную роль играют как публичные органы посредством принятия и применения нормативно-правовых договоров, так и частные лица посредством заключения договоров-сделок и исполнения договорных правоотношений <1>. А.В. Барков отмечает, что отрицать ключевое, определяющее значение договора среди других средств правового регулирования рынка не представляется возможным <2>. При этом в публичном праве договор выступает не только средством правового регулирования общественных отношений, но и служит целям государственного управления. Таким образом, значение в предпринимательском праве договора предопределено - он является основным средством осуществления предпринимательской деятельности, "позволяет... в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей... исходя из собственных интересов и специфики связей" <3>, а сфере публичного права - средством публичной организации предпринимательских отношений. -------------------------------- <1> См.: Попондопуло В.Ф. Договор как средство частно-правового регулирования // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2009. N 4. С. 145. <2> См.: Барков А.В. Цивилистическая концепция правового регулирования рынка социальных услуг. С. 75. <3> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 108.
Следует признать справедливым высказывание С.Ю. Морозова о том, что главное назначение договора - регулирование общественных отношений: "выполняя данную функцию, договор воздействует на такие отношения, т.е. функционирует" <1>, причем "любой договор направлен на регулирование общественных отношений, а следовательно, регулятивная функция является одной из основных" <2>. В обосновании значимости и весомости регулятивной функции договора в юридической литературе приводятся положения действующего законодательства, а именно нормы п. 2 ст. 422 ГК РФ, устанавливающей правило о том, что вновь принятый закон не отменяет по общему правилу действия условий ранее заключенного договора; правила п. 1 ст. 6 ГК РФ, закрепляющие недопустимость применения аналогии закона при урегулированности отношений соглашением сторон; положения п. 2 ст. 5 ГК РФ, предусматривающие более высокие положения в "регулятивной" иерархии договорных условий, нежели такой источник гражданского права, как обычай делового оборота <3>. -------------------------------- <1> Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. С. 133. <2> Там же. С. 136. <3> См.: Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора применительно к субъективным гражданским правам различной природы. С. 65; Долинская В.В. Источники гражданского права. М., 2005. С. 64.
Выявление особенностей договора через его функции, в том числе регулятивной, вполне обоснованно, поскольку в них прослеживается прямая связь с сущностью и содержанием договора <1>. Б.И. Пугинский отмечает, что функция есть тот признак, который в соединении с другими создает качественную определенность договора. Договор раскрывает собственные, содержательные возможности лишь в реализуемых функциях, в функционировании <2>. Отсюда в юридической литературе наметился подход о выделении еще одного значения термина "договор" как совокупности условий, определяющих модель поведения договорившихся сторон <3>, а судебная практика представлена изобилием актов, в которых подчеркивается регулирующая функция договора <4>. -------------------------------- <1> См.: Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 123. <2> См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 98. <3> См.: Батянов М.В. Указ. соч. С. 59; Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 5, 6. <4> См., напр.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 03.02.2011 N 33-1506/2011 (суд указал, что правоотношения сторон регулируются в том числе положениями заключенного договора). Подобный подход нашел отражение в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 01.03.2011 N 33-2833/11.
Вместе с тем рассмотрение понятия "договор" в значении сделки и правоотношения вовсе не исключает, а наоборот, предполагает выявление наряду с этим регулятивной функции договора. В этом смысле показательно высказывание Б.И. Пугинского: "Если договор выполняет регулирующую роль - и в этом видится его главное назначение, - то как можно пытаться раскрыть сущность договора через понятия "сделка" и "правоотношение"? Ведь ни сделка, ни правоотношение никогда и ни в малейшей степени не выполняли праворегулирующую функцию. То же относится и к распространенным суждениям о договоре как о юридическом факте. Общепризнанно, что юридические факты не осуществляют правового регулирования, а лишь дают основания применять правовые нормы, относящиеся к соответствующим обстоятельствам" <1>. -------------------------------- <1> Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве: Сб. ст. М., 2005. С. 165.
Действительно, определяя договор как юридический факт (сделку), мы тем не менее выделяем его среди иных юридических фактов на основании того, что договор является средством регулирования, устанавливающим меру возможного и должного поведения. Как известно, выдающийся ученый О.А. Красавчиков отмечал, что "функция договора - это не форма (выражения, проявления и т.п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения" <1>. Подобный вывод нашел отражение в исследовании В.Р. Шарифуллина, считающего, что именно "регулятивные функции договоров выделяют их из ряда иных юридических фактов, обусловливают их относительно самостоятельное место в механизме правового регулирования" <2>. -------------------------------- <1> Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. ст. М., 2001. С. 178. <2> Шарифуллин В.Р. Частноправовое регулирование: Дис.... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 158.
Регулятивная функция обозначена учеными и при исследовании договора как правоотношения. Ю.С. Поваров считает, что именно в этом случае договорный потенциал, в том числе регулятивный, оказывается востребованным особенно явно <1>, поскольку "порождаемые договорами обязательства имеют принципиальные отличия от всех иных (возникающих из других юридических фактов) обязательств: их содержание определяется взаимной волей сторон (соглашением сторон), реализуемой в рамках закона" <2>. В советский период развития правовой науки на эту особенность договора указывала Р.О. Халфина: "Договор продолжает существовать и регулирует в рамках, установленных нормами объективного права, поведение участников порожденного им правоотношения до тех пор, пока не будет достигнут результат, на достижение которого данный договор направлен. Во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон... договор... непосредственно регулирует поведение сторон, непосредственно определяет права и обязанности участников порождаемого им правоотношения" <3>. -------------------------------- <1> См.: Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора применительно к субъективным гражданским правам различной природы. С. 66. <2> Рузанова Е.В. Договорные и внедоговорные обязательственные права: критерии деления и особенности // Субъективные права в сфере обязательств: проблемы юридической сущности и систематизации: Сб. науч. ст. / Отв. ред. С.В. Мартышкин, Ю.С. Поваров. Самара, 2010. С. 108. <3> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. С. 106.
Е.А. Суханов подчеркивает, что условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действий сторон по исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также порядок их совершения. "Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата" <1>. --------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).
<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2: Обязательственное право. С. 137 (автор главы - Е.А. Суханов).
Регулирующая функция договора сближает его с законом и нормативными актами. Кроме того, как замечает В.В. Долинская, принцип "договор - закон для двоих" порядком устарел, о чем свидетельствуют ряд правовых норм (п. 2 ст. 307, п. 3 ст. 420, ст. ст. 430, 435 ГК РФ и др.) <1>, что подчеркивает близость этих категорий. -------------------------------- <1> См.: Долинская В.В. Источники гражданского права. М., 2005. С. 63.
М.И. Брагинский выделил две принципиально важные особенности гражданско-правового договора, отличающие его от правовой нормы. "Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется)" <1>. Как отмечает М.Ф. Казанцев, "закон и договор соотносятся не только (и не столько) как правовая норма и юридический факт. Это еще и регулятивные правовые акты (хотя и разные), которые вместе (хотя и по-разному) моделируют договорное правоотношение. Закон издается правотворческим органом в рамках публично-властных полномочий и регулирует отношения всех субъектов гражданского права, основанные на любых договорах соответствующего вида, а договор совершается самими субъектами гражданского права (сторонами договора) своей волей и в своем интересе и регулирует отношения, основанные только на данном договоре" <2>. --------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999. С. 13. Подобный подход о разграничении договора и закона нашел отражение в работах М.Ф. Казанцева (см., напр.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 6). <2> Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М. Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010 (автор комментария ст. 422 ГК РФ - М.Ф. Казанцев). Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
Выявление регулирующей функции в договоре позволило многим ученым обосновать точку зрения о понятии договора как индивидуального акта <1>. В юридической литературе выделяют следующие признаки индивидуального акта, отличающие его от нормативного: а) воздействие на определенно-конкретные отношения, б) конкретность адресата, в) однократность реализации, г) прекращение действия акта после однократной реализации <2>. Индивидуальный акт М.В. Батяновым применительно к договору понимается как результат направленных на установление договорного обязательства юридических действий субъектов права, выраженный в соглашении, отражающем интерес субъектов договора и определяющем модель их поведения <3>. -------------------------------- <1> См., напр.: Батянов М.В. Указ. соч. С. 59, Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 68 - 70; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. С. 310. <2> См.: Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 65; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 168 - 170; Васильев Р.Ф. Правовые акты органов управления: Учебное пособие. М., 1970. С. 37, 38; Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 60; Потапенко С. Разграничение нормативных и ненормативных актов при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 30, 31. <3> См.: Батянов М.В. Указ. соч. С. 59.
В целом поддерживая применение понятия "договор" для обозначения объективного правового эффекта юридического факта-действия (основания возникновения прав и обязанностей) как системы правил поведения участников действия, источника индивидуально-правового регулирования отношений между ними <1>, мы все-таки должны понимать нетождественность понятий "индивидуальный акт" и "договор" (и ранее мы об этом говорили), первое понятие включает в себя помимо индивидуальных договоров правоприменительные акты. В отличие от последних индивидуальный договор является "элементом саморегуляции" <2>, что является существенным в его понятии. Не случайно И.А. Минникес разграничивает индивидуальное правоприменительное регулирование и саморегулирование в силу специфики последнего <3>. Ф.Н. Фаткулин "пошел" еще дальше: ученый возражает против идеи о дуализме индивидуально-правового регулирования, выделения в нем двух подуровней, образуемых правовым воздействием посредством индивидуальных правоприменительных актов и договоров, и считает, что индивидуально-правовое регулирование исчерпывается правоприменительной деятельностью уполномоченными на то органами <4>. Таким образом, рассмотрение договора как индивидуального акта не всегда позволяет правильно описать его правовую природу. -------------------------------- <1> См.: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора (СПС "КонсультантПлюс"). <2> Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ): Автореф. дис.... докт. юрид. наук. С. 48. Мы не исключаем возможности рассмотрения договора как акта правоприменения (однако это не выявляет его основную суть); многие научные работы посвящены именно рассмотрению договора как акта правоприменения (см., напр.: Ядринцева О.В. Индивидуальный договор как акт правоприменения // Российский судья. 2006. N 7. С. 43, 44). <3> См.: Минникес И.А. Индивидуальное правое регулирование (теоретико-правовой анализ): Дис.... докт. юрид. наук. С. 97, 98. <4> См.: Фаткулин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. С. 256.
М.Ф. Казанцев, определяя гражданское правовое договорное регулирование как разновидность децентрализованного (автономного, частного) правового регулирования, т.е. правового регулирования, осуществляемого субъектами права (физическими лицами, организациями), предметом которого являются отношения с участием самих этих субъектов или их внутриорганизационные отношения, приходит к выводу, что договор - средство автономного саморегулирования отношений между людьми <1>. -------------------------------- <1> См.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 20, 21.
Приведенное определение позволяет наиболее четко описать правовую природу договора и выделить его среди иных индивидуальных актов. На наш взгляд, выявление правовой природы договора как регулятивного средства саморегулирования - мощный потенциал для познания указанного правового феномена. Однако В.Р. Шарифуллин считает, что термин "саморегулирование" не подчеркивает правовое воздействие на общественные отношения при помощи индивидуальных средств - договоров, и только категория "индивидуально-договорное регулирование" в наибольшей степени отражает сущность данного вида индивидуально-правового регулирования, поскольку указывает на существенный признак - регулирование отношений между сторонами при помощи особого индивидуально-правового средства - договора <1>. В дальнейшем знакомство с работой В.Ф. Шарифуллина позволяет понять, почему ученый сделал такой вывод и не приводит каких-либо четких доказательств в обоснование того, что договор воздействует на общественные отношения. Как указывается автором, тот факт, что договор "содержит в себе определенные правила поведения, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем - регулятора общественных отношений, можно считать давно общепризнанным" <2>, что, по-видимому, не является для ученого таковым относительно саморегулирования и его регулятивных средств. Так, В.Ф. Шарифуллин связывает процессы саморегулирования только с правомерным поведением участников регулируемых отношений, сообразующих свое поведение с действующими нормами права, с соблюдением запретов, с реализацией дозволяющих норм права и с использованием субъектами прав, закрепленных в норме <3>. Однако такое ограниченное видение понятия и процессов саморегулирования, на наш взгляд, не отражает сути названного вида правового регулирования (подробно нами исследован вопрос о понятии саморегулирования в разд. I настоящей работы). Поэтому позволим себе не согласиться с приведенной точкой зрения (в том числе в части того, что договорное регулирование как форма саморегулирования не отражает факт правового воздействия на общественные отношения), поскольку саморегулирование - вид правового регулирования, хотя и отличное от государственного, но дополняющее его. Кроме того, когда мы рассматриваем договор как акт саморегулирования, нами как раз подчеркивается, что именно субъекты определяют модель своего поведения и следуют ей, причем акт саморегулирования нами рассматривается как результат объединения двух правовых форм деятельности: правотворческой и правоприменительной. -------------------------------- <1> См.: Шарифуллин В.Р. Указ. соч. С. 156. <2> Там же. С. 161, 162. <3> См.: Шарифуллин В.Ф. Указ. соч. С. 132.
В обоснование своей позиции о правотворческой роли договора можно привести позиции многих ученых-правоведов о возможности выделения так называемых индивидуальных норм ("микронорм"). Так, Т.В. Кашанина пишет о том, что в процессе индивидуального правового регулирования (к которому она относит регулирование на основании договора) субъекты права разрабатывают для себя своего рода "микронормы", которые могут касаться ситуации в целом или ее фрагментов <1>. А.В. Бухалов считает, что регулятивная функция индивидуального договора осуществляется посредством содержащихся в нем индивидуальных норм, при этом под индивидуальной нормой ученым предложено понимать обязательное, формально закрепленное, не запрещенное общими нормами права правило поведения, сформированное участниками индивидуального правоотношения и направленное на регулирование данного отношения <2>. И.А. Минникес, не отрицая возможности индивидуального правового регулирования в форме правотворческой деятельности, приходит к выводу о том, что речь должна идти об "индивидуальной модели поведения", которая выработана самими участниками на основе нормы права и предназначена для частников конкретного правоотношения <3>. -------------------------------- <1> См.: Кашанина Т.В. Соотношение централизованного и децентрализованного регулирования. С. 55. <2> См.: Бухалов А.В. Договор как источник частного права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 8, 9. <3> См.: Минникес И.А. Индивидуально-правовое регулирование (теоретико-правовой анализ): Дис.... докт. юрид. наук. С. 170.
Нормы саморегулирования - это правила поведе
|
