Доктрина. В современной доктрине можно выделить две основные позиции относительно определения предмета МЧП: а) в широком и б) в узком смысле

В современной доктрине можно выделить две основные позиции относительно определения предмета МЧП: а) в широком и б) в узком смысле.

МЧП в узком смысле – это совокупность норм, регулирующих собственно гражданско=правовые отношения с иностранным элементом. «Следуя терминологии профессора Ф. Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражно-процессуальное право и др.» (Н. Ю. Ерпылева). Основной аргумент сторонников приведенной концепции: гражданско-правовой характер предмета МЧП не позволяет включать в него смежные категории семейного, трудового и процессуального права (В. Г. Храбсков).

МЧП в широком смысле представляет собой совокупность норм, регулирующих любые международные отношения частно-правового характера (гражданские, торговые, семейные, трудовые, валютные, земельные, процессуальные). В пределах национальных юрисдикций «отношения частно-правового характера» регулируются нормами различных отраслей права. Основное место занимают собственно гражданско-правовые и торговые отношения. Отношениями частно-правового характера в определенной мере являются семейно-брачные, трудовые, земельные, валютные, таможенные, т. е., по сути, любые имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между частными субъектами права. Речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом (Г. К. Дмитриева).

Предметом правового регулирования МЧП выступают не только гражданско-правовые отношения, но и отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах, причем на данном этапе развития государства эти вопросы наиболее значимы (К. А. Бекяшев, А. Г. Ходаков). Этот тезис далеко не бесспорен и вызывает серьезную критику: он отрицает правомерность включения валютных, финансовых, налоговых или таможенных вопросов в предмет МЧП. Налоговая и таможенная сферы, отношения валютного характера являются областью не частного, а публичного права. Институты налогового, таможенного и валютного права могут только влиять на практическое применение норм МЧП (О. Н. Садиков).

Исходя из этого, можно сделать следующие выводы:

1) законодательство большинства государств закрепляет концепцию широкого понимания МЧП;

2) основной критерий частно-правовых отношений – их субъектный состав (они возникают между частными лицами и базируются на принципах юридического равенства, свободы воли, имущественной самостоятельности);

3) отношения между частными лицами входят в предмет МЧП независимо от их предметной сферы действия («гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие подобные им отношения… правовое положение иностранцев»);

4) в предмет МЧП входят вопросы применимого права и вопросы процессуального характера (сфера национальной юрисдикции, порядок действий органов юстиции, действие иностранных судебных решений и правовых актов, условия признания и приведения в исполнение иностранных решений).

Понятие «иностранный элемент» ввел в юридический оборот русский ученый М. И. Брун. Это понятие не имеет единого доктринального определения; данный вопрос вызывает не меньшее количество споров, чем проблема предмета МЧП.

Нет необходимости отказываться от разработанной и привычной юридической терминологии для определения предмета МЧП, но следует учитывать и современные правовые новеллы. Итак, предмет МЧП можно сформулировать следующим образом – это отношения, связанные с правопорядком двух и более государств и возникающие между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав.

 

2. Соотношение МЧП с национальным правом и международным публичным правом.

Приведем основные концепции по вопросу соотношения международного публичного, национального и международного частного права:

1) МЧП входит в структуру международного права. Вопросы международного частного и международного публичного права относятся к одной отрасли права – международному праву в широком смысле слова. Международное публичное и международное частное право являются подотраслями одной отрасли права (С. Б. Крылов).

Международному праву, как и внутригосударственному, присуще деление на «публичное» и «частное», т. е. международное право включает международное публичное и международное частное право (В. С. Нерсесянц);

2) МЧП – часть внутригосударственного права. В «национальной концепции МЧП» можно выделить точки зрения:

а) МЧП – структурная часть национального гражданского права. МЧП необходимо определить как специальную отрасль гражданского права, чтобы отразить и его гражданско-правовую принадлежность, и особое положение в структуре гражданского права (А. Л. Маковский);

б) МЧП – самостоятельная отрасль в системе национального частного права. Оно входит в систему внутреннего (национального) права государства, но в этой системе не является частью гражданского, семейного, трудового и иных образований частного права. МЧП выступает как самостоятельная отрасль со своим специфическим предметом и методом регулирования (Г. К. Дмитриева);

в) МЧП – подсистема, особое правовое образование в системе национального права. МЧП – это явление юридически более сложное, чем обособившаяся в отрасль внутригосударственного права совокупность норм. Оно имеет статус особой подсистемы внутригосударственного права (Л. П. Ануфриева);

3) МЧП – независимая правовая система, самостоятельное правовое образование, полисистемный комплекс. «Абсолютно очевиден комплексный характер природы МЧП, невозможность втиснуть МЧП ни в рамки национального, ни в рамки международного публичного права. МЧП – совершенно самостоятельная правовая система» (Н. Ю. Ерпылева);

4) МЧП – это «искусственное образование». МЧП «является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть международного, ни как часть внутригосударственного права. Не образует оно и собственной системы права, так как само состоит из норм этих правовых систем» (В. В. Гаврилов).

МЧП не является и не может являться самостоятельной системой права. Это искусственное образование, объединяющее две или три группы норм (П. Н. Бирюков).

Приведенные высказывания лишний раз подчеркивают «гибридную природу международного частного права» (П. Каленский) и неоспоримый факт, что МЧП представляет собой «клубок противоречий и проблем». Может быть, следует согласиться с П. Н. Бирюковым, что проблема генезиса МЧП относится к категории вечных и «вопрос о МЧП не будет однозначно решен до тех пор, пока существует юридическая наука».

Современная глобальная правовая система состоит из двух самостоятельных, автономных нормативных систем – системы международного права и национально-правовой системы. Международное и национальное (внутригосударственное) право не изолированы друг от друга, а тесно связаны, взаимозависимы и взаимодействуют. Международное право налагает обязательства на государство; национальное право регулирует, каким образом эти обязательства будут выполнены.

В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место: «Международное частное право есть органическая часть территориального гражданского права страны… Международное общение есть единственно верное… основание, на котором может развиваться международное частное право» (Ф. Ф. Мартенс).

Несмотря на элементы «наднациональности и универсальности» отношения сферы МЧП регулируются прежде всего в рамках национального правопорядка. Ни в одном государстве не существует специального закона «о международном гуманитарном праве» или «о международном космическом праве», но во многих государствах действуют законы «о международном частном праве». Трудно привести пример национального уголовного кодекса, содержащего раздел «Международное уголовное право», но не составляет труда привести примеры национальных кодификаций гражданского права, содержащих раздел «Международное частное право».

МЧП является частью национально-правовой системы (российское МЧП, французское МЧП). Термин «международное» применительно к международному публичному и международному частному праву употребляется в различном смысле: «В первом случае термин «международное» понимается как «межгосударственное», а во втором – «международное» в смысле регулирования отношений с иностранным элементом» (И. С. Перетерский).

 

Место МЧП в системе права.

5 точек зрения

1. Международной частное право наравне с публичным входит в систему МП. Крылов, Фельдман, Галенская Л.Н.

2. МЧП – отрасль внутреннего национального права. Лунц, Маковский, Садиков, Дмитриева.

3. МЧП – часть гражданского права (очень современная точка зрения) Ветрянский, Брагинский

4. МЧП – самостоятельная система, наравне с МП и НП. (Колосов)

5. МЧП – полисистемный комплекс, состоящий из МП и НП. Макаров, Нешатаева

 

3. Методы регулирования в МЧП: понятие, особенности применения.

бщие методы регулирования отношений в сфере МЧП – методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон (как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами). В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материально-правовой. Специальные методы регулирования характеризуют данную совокупность правовых норм как специфическую, обособленную, целостную, самостоятельную нормативную систему.

В МЧП выделяют следующие методы: 1)коллизионный метод; 2)материально-правовой.

Коллизионный метод регулирования предполагает воздей­ствие на общественные отношения, составляющие предмет МЧП, посредством коллизионных норм, определяющих применимое право и отсылающих регулируемое правоотношение к материальному праву какого-либо государства, международному догово­ру. Таким образом, регулятивное воздействие на объект осу­ществляется благодаря применению коллизионной нормы в со­четании с последующим применением материальных норм соответствующей правовой системы.

Материально-правовой метод регулирования предполагает регулирование путем применения, во-первых, норм прямого дей­ствия, разработанных в рамках национальной правовой системы исключительно с целью регулирования отношений, составляю­щих предмет МЧП, во-вторых, единообразных норм, которые создаются путем согласования воль государств в форме между­народных унифицированных договоров и впоследствии инкор­порируются в национальное право государств-участников. В силу ГК РФ материально-правовой метод имеет приоритет, т.е. если международный договор РФ содержит мате­риально-правовые нормы, полностью регулирующие конкретные отношения, то определение применимого права на основе кол­лизионных норм исключается.

Методы МЧП:

· Материально – правовой, прямой, квалифицирующий метод. Применяется в отдельных отраслях МЧП (расчеты, перевозки – унифицированы, признание решений иностранных судов). Применяется на международном и на национальном уровне. Невозможно унифицировать все отрасли МЧП, - например вопросы брака, трудовые отношения, наследственное право.

· Коллизионный метод, отсылочный метод. Выбор национального права осуществляется при помощи коллизионной нормы. Писаные коллизии – действительные – претендуют два национальных порядка, и применение одного приведет к разным решениям. Ложные – претендуют два правопорядка, но результат будет одним и тем же. Разрешение коллизионного вопроса + применение нормы, которую выбрали по коллизионной норме.

Национальное право не учитывает специфику международного права

 

 

4. Унификация и гармонизация в МЧП. Международные организации, участвующие в процессе создания норм МЧП, их обобщении и кодификации.

Парадоксальность и двойственность МЧП (отмечаемые всеми учеными) проявляются в том, что эта отрасль национального права очень тесно связана с международным публичным правом. В доктрине даже высказывалась точка зрения, что МЧП имеет не внутри государственную, а международную природу и является частью международного права в широком смысле слова.
Однако, несмотря на все сказанное, до сих пор при разрешении частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Это объясняется прежде всего тем, что большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т.е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал именно право того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено. Несмотря на все его недостатки, коллизионный метод продолжает играть основную роль в МЧП.
Специфика предмета регулирования является одной из основных причин возрастания роли международ ных материально-правовых норм в структуре этой отрасли права.
В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конференции по МЧІІ, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Все мирная торговая организация (ВТО), М еждународный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Международная торговая палата, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНК- ТАД), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСИТРАЛ) и др. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В рамках этих организаций заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственно го сотрудничества по частноправовым вопросам. Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регули рования внешнеэкономических отношений и одновременно необ ходимость сохранения коллизионного метода регулирования, боль-шинство международных конвенций в области МЧП имеют ком плексный нормативный характер — представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные матери альные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль общесубсидиарного (дополнительного) начала и средства восполнения пробелов в праве.
Унификация материально-правовых норм занимает особое ме сто в деятельности международных организаций. Унификация права представляет собой процесс создания единообразных, оди наковых норм национального права разных государств посредст вом заключения международных договоров. В любом междуна-родном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главной особенностью унификации права явля ется то, что она происходит одновременно в двух различных пра вовых системах — в международном нраве (заключение междуна родного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить и как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств. Унификация права — это раз новидность правотворческого процесса, который происходит в ос новном в рамках международных организаций. Результаты уни фикации наиболее ощутимы именно в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты международного частного права. Ее основные итоги — выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли- продажи товаров, 1986 г.), единообразных материальных норivj (Оттавские конвенции о международном факторинге и междуна родном финансовом лизинге, 1988 г.), полисистем пых норматив ных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы — Бернские конвенции о международных железнодорож ных перевозках, 1980 г.).

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение разли чий между ними. Гармонизация права и его унификация — взаи мосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осу ществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации — отсутствие международных обя зательств (международных договорных форм) в процессе гармо низации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфи ку всего процесса гармонизации права в целом. Этот процесс может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихий ной гармонизации — в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже

идентичное правовое регулирование (например, рецепция римско- 35 го права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация — осознанное восприятие одним государством право-вых достижений других государств (действие ФГК 1804 г. в Бель гии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).
Гармонизация права может носить и односторонний, и взаим ный характер. Односторонняя гармонизация имеет место тогда, когда право одного государства адаптируется к праву другого го сударства. Такая гармонизация всегда осуществляется исключи тельно на национально-правовой основе, — государство вводит в свое национальное право нормы иностранного права. Взаимную гармонизацию можно определить как согласованный комплекс мер, направленных на сближение права отдельных государств. Процесс взаимной гармонизации преимущественно осуществляет ся с помощью механизма международных организаций. Использо вание международных организаций — характерная черта совре менного процесса взаимной гармонизации. Основная форма этого процесса — разработка типовых и модельных законов, типовых регламентов, общих условий поставок (Типовой закон ЮНСИТ- РАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.). Отдельные области отношений с иностранным элементом требу ют применения специальных методов регулирования. Это прежде всего относится к сфере внешнеэкономической деятельности. Инте ресы международной торговли, процесс международного разделе ния труда, интернационализация хозяйственной жизни породили особый инструмент правового регулирования — «lex mercatoria» (смысловой перевод — международное коммерческое право, транс национальное торговое право, право международного сообщества коммерсантов и т.д.). Международное коммерческое право — от носительно новый, специфический институт современного между народного права. Его принято определять как «мягкое, гибкое право», систему негосударственного регулирования внешнеторго вой деятельности. Нормативная основа этой системы — резолю ции-рекомендации международных организаций. Специфика сис темы негосударственного регулирования внешнеторговых отноше ний заключается прежде всего в том, что участие государств в этом

36 процессе ограничено. Развитие и применение международного ком-мерческого права в международной торговле происходит в рамках специализированных экономических международных организаций.
Несмотря на масштабные процессы унификации и гармониза ции права, деятельность международных организаций, функцио-нирование международного коммерческого права МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Даже в современном мире государства неохотно идут на принципи альные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием госу дарств (компенсационные соглашения — концессионные догово ры, соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения, от ношения с иностранными инвесторами). В целях устранения наиболее острых противоречий в области развития внешнеэкономи ческой деятельности создана целая система международных пра воприменительных органов по рассмотрению споров в данной сфе ре — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инве стиций (МИГА), Арбитражный суд при Международной торговой палате.

 

5. История развития зарубежной доктрины МЧП. Современные доктрины МЧП.

Предпосылки:

· Политические – большое количество государств с разными правовыми системами.

· Экономический – стабильный источник дохода

· Социальное – признание права иностранных лиц

· Правовая – деятельность вне пределах одной правовой системы

· Процессуальная – судопроизводство

Греческий период 5-3 до н. э., между полюсами, нормы внутреннего права не регулировали отношения между иностранными торговцами, применялись внутри одного полюса, появлялись первые нормы по вопросу выбора права и юрисдикции.

Римский период 3 до – 4 н.э. – появление особой правовой системы – юс генциум – право народа, особое судопроизводство, стали использовать национальное право других стран – Греции и т.д., новые виды международных соглашений без ритуалов.

Школа глоссаторов 6-8 век – первая доктрина МЧП, активное изучение римского права, пытались найти ответы на вопросы в кодексе юстиниана, стали делать «глосы» - заметки на полях. Но пришли к выводу, что национальное право подходит только внутри государства. В каждом городе свои законы.

Школа постглоссаторов 14-16 в. - итальянские юристы, не только заметки, но и свои комментарии, разрешили некие коллизии, приводит к созданию следующей доктрины.

Теория статусталии 14-16 век, примерно одновременно, разделили статуты на два вида – реальные (действуют внутри территории государства) и персональные статуты (следовали за лицом, даже на территории иного государства – брачные отношения и т.д. Отсутствовали четкие деления статутов – чисто механическая работа, не учитывались нюансы.

Теория автономии воли 16 в. Франция – для разрешения коллизионных проблем – предлагался автономным выбором субъекта правовой системы, без ограничения – затем появилась теория злоупотребления правами, и стала ограничивать теорию автономии воли, потом дополнительные ограничении (до сих пор действует).

Территориальная доктрина 17 в. – все статуты носят строгий территориальный характер и должны быть привязаны к территории государства. Какая система отдается на судейское усмотрение.

Теория международной вежливости – признать действие закона на основании международной вежливости – хотя действуют внутренние нормы. Признать международные – когда они не носят вред государству и права гражданина этой страны. Легла в основу принципа взаимности (сейчас) – признанные судебных решений.

Теория закон – суда. Суд при рассмотрении дела должен решать исходя из пользы своего государства, на основе этого, – сейчас применяется в другой трактовке, если суд не может понять, по какому закону решать.

Теория международно-правой общности. Пространственные ограничения, определить и связать с определенным правопорядком. Сейчас эта доктрина носила характер наиболее тесной связи с правоотношениями. МЧП выделил части – семейное, наследственное… к каждой определяет привязки и выделяет характеристики каждого правоотношения. Сама суть отношений МЧП, роль суда.

Национальная теория в Италии – первостепенное значение имеет вопрос гражданства лица, и только национальное право, право следует за ним. Затем изменено – публичный порядок…

Теория приобретенных прав – на основе теории вежливости. Государство применяет свое право, но может признавать субъективные права на основе иностранного закона. Применяется в отношении не признанных государств, хотя оно не признано – его граждане заключают браке, бизнес, т.е. субъективные права. Для того что бы применить эту теорию – нужно ее включить в национальную систему.

Метод выбора юрисдикции – суду отдаются полная свобода действия.

Теория анализа государственного интереса - суд сравнить норму двух систем и сравнивает, выясняет большую заинтересованность и применяет ее, а может применить и свой закон.

Теория выбора лучшего права – суд проанализировать все и вся, и выбрать лучшее.

Партикулярные – коллизионные нормы должны быть включены в нормы национального права.

В настоящее время две доктрины.

1. Формирование транснационального права – большие компании с дочерними компаниями, подчиняется не только государственному праву, но и праву внутри компании.

2. Теория lex mecatoria – выработано самими участниками торгового оборота (третий виток развития)

+ Доктрина всеобщей справедливости – применение иностранного закона при прямом или предполагающемся условии его применения…

 

6. История развития российской доктрины МЧП.

Иванов 1865 – принцип всеобщей справедливости

Капустин 1873 – коллизионные нормы включаются в национальные нормы

Стоянов 1875 – коллизионные нормы составляют основы мчп (+ нормы международного гражданского процесса)

Мартенс 1883 – вопросы МЧП в курсе МП, сформировал ряд основополагающих положений МЧП (суд обязан применять национальное право, с учетом МП, признание права другого государства обязанность всех субъектов МП, для недопущения пробелов – заключать договора.

 

 

Развитие научных изысканий в области МЧП в дореволюционной Рос­сии можно отнести ко второй половине XIX в. В широкий научный оборот термин «МЧП» ввел Н.П. Иванов, употребив его в работе «Основания ча­стной международной юрисдикции». Большой вклад в развитие российс­кой науки МЧП внес известный российский ученый юрист-международник Ф.Ф. Мартенс. Ученики его школы, А.А. Пиленко, Б.Э. Нольде, Л.А. Шал-ланда, исследовали в своих работах многие вопросы коллизионного пра­ва. В первые десятилетия XX в. российская наука МЧП пополнилась ра­ботами М.И. Бруна и В.А. Краснокутского, Г.Ф. Шершеневича.

Советская концепция МЧП развивалась, с одной стороны, на началах преемственности дореволюционной науки МЧП, а с другой — складыва­лась с учетом особенностей социалистической экономики. Так, в трудах основоположников советской науки МЧП И.С. Перетерского, В.М. Корецкого нашли подтверждения постулаты ученых-юристов Российской империи о связи с гражданским правом, основных коллизионных прин­ципах правового регулирования, оговорки о публичном порядке и т.д. Вместе с тем механизмы МЧП были ими значительно приспособлены к нуждам участия Советского государства в международных хозяйствен­ных связях.

Безусловно, в условиях переориентации российской экономики на ры­ночные отношения МЧП определенным образом трансформировалось. Однако в своем развитии оно продолжает опираться на тот фундамент, который заложили советские ученые-юристы: И.С. Перетерский, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц и др. В Советском Союзе сложилась выдающаяся школа МЧП. Широкую известность, и не только в СССР, получили труды М.М. Богуславского, А.С Комарова, И.С. Зыкина и др. Исследования этих авторов, опубликованные еще во времена СССР, и по сей день использу­ются в качестве учебной литературы.

Последние годы отмечены все возрастающим вниманием рос­сийской правовой мысли к проблемам международного частного права. Главные причины «всплеска» исследовательского интереса к институтам международного частного права — в самих реалиях политической и экономической жизни, изломах современ­ной российской истории

7. Общепризнанные принципы международного права как источник МЧП.

В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Эти принципы не имеют формы «общепринятого международного права, как в случае основных принципов международного публичного права», речь идет о «общих или схожих принципах (правилах) международного частного права конкретных государств» (П. Каленский). Принципы МЧП – это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие «сквозной» характер (регулирующие все отношения сферы МЧП).

Термин «принцип» используется в МЧП для определения различных правовых понятий:

– коллизионные привязки – закон страны суда (принцип права страны суда), закон места нахождения вещи (принцип места нахождения вещи);

– механизм «автономии воли» сторон (принцип автономии воли);

– правовой статус государства и его собственности во взаимоотношениях с частными лицами (принцип иммунитета государства);

– определение правил международной торговли и пребывания иностранных лиц на территории других государств (принцип национального режима).