ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

(Извлечение)

 

Бытие права, определяющего и регулирующего человеческие отношения, основывается на сознании людьми юридической свободы. Это сознание человек имеет от Бога, право есть божественный порядок, данный человеку и воспринятый его сознанием.

…Юридические положения рождаются в сознании человека, но каким путем они достигают человеческого сознания? Здесь можно выдвинуть то же самое отличие, какое допускают для религии. Право достигает человеческого сознания частью сверхъестественным путем, путем откровения, – наши священные книги приписывают первоначальное выражение Богу, – частью естественным путем, путем прирожденных человеческому духу чувства и потребности. Здесь мы имеем дело только с естественным возникновением права, где истинный Творец скрывается и право является творением человеческого духа и в дальнейшем своем развитии и образовании не только кажется, но и становится человеческим произведением.

…Это человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть общая воля всех членов правового общества. Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникший вследствие разделения человечества. Сознание, проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа, одним словом, народный дух есть источник человеческого или естественного права, юридических убеждений, действующих в отдельных членах.

Следствием этого возникновения является различие прав по народам; особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других. Когда один народ распадается на многие народы, то между ними замечается родство как в праве, так и в языке, но, с другой стороны, каждый из этих народов будет в обоих отношениях развиваться своеобразным образом.

Так, немецкому народу соответствуют немецкое право и немецкий язык как достояние всех его племен и ветвей, на которые он распадается, но вместе с тем находим у каждого племени особенности как в праве, так и в языке, позволяющие признать их отдельными племенами. Право обладает своими провинциализмами так же, как и язык.

…Сюда относятся понятия об общем и партикулярном праве. Эти понятия сами по себе относительные; общим правом может называться право какой-либо большей части народа в противоположность партикулярным правам меньших отделений, заключающихся и находящих свое единство в этой большей части. Отношение между ними всегда такое, как рода к виду.

…Но одного сознания о праве недостаточно для действительного его бытия Мы можем приписать праву реальность только тогда, когда жизненные отношения действительно регулируются его предписаниями. Право состоит из предписаний, оно требует, чтобы известные действия совершались или не совершались, поэтому сознание права есть вместе с тем воля, по которой должно совершаться все, что согласно с правом. С правом соединена возможность неправа, фактического состояния, несогласного с предписаниями права, но она нуждается в органе для ее выполнения. Этот орган, в котором воплощается общая воля и посредством которого она выполняется, есть верховная власть, через существование которой народ становится гражданским обществом, государством.

Та же сила, которая выдвигает право, образует также и государство, без которого право имело бы неполное бытие, без него общественная воля, которой обусловливается право, была бы более желанием, чем действительной, сильной волей.

Народ и государство связаны между собой теснейшим образом. Национальная связь есть основание, на котором воздвигается политический союз; она – душа и жизнь, проникающая государственный организм.

Государство не есть такой же естественный союз, как народ, хотя основано на этой естественной связи. Государства образуются, как и само право, человеческой волею, но этого не следует понимать превратно. Об этом образовании следует говорить прежде всего в том же смысле, как и о праве. Как право, так и государство в его первоначальном происхождении есть нечто данное Богом, не измышление человека изобрело все это, но, с другой стороны, образование и развитие государств и их конституции предоставлено Творцом усмотрению человека, его свободе и воле. Эта воля, образующая государство, не есть единичная воля, она никогда не была в состоянии образовать такое органическое целое, как государство, и никогда таким способом государство не возникало. Только воля народа, воля людей как членов этого союза есть естественный источник государства и его конституции, народный дух вызывает государство, как и право, ибо он соединяет членов народа в этой воле, в этом желании подчиниться верховной власти как органу права.

…Из вышесказанного вытекает отношение государства к праву. Право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения – считать государство источником права, не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие – от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда не верны. Начало права лежит вне государства. Причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение – путем заповедей Божиих, но также и естественное – путем национальной воли.

…Возникновение права из народного духа представляет собой невидимое явление. Кто бы принял на себя труд проследить те пути, которыми убеждение возникает в народе, всходит, растет, развивается и созревает?

При возникновении оно может иметь троякий вид: 1) как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной дедукции. Органы, придающие праву этот его видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат непосредственное убеждение народа, законодательство и наука.

Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источнику всякого человеческого права и непосредственно с ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основании общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно имеет свойство права, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обычным правом.

Верховной власти, как органу, в котором олицетворяется общая воля, дана прежде всего власть для ее выполнения; эта деятельность называется правлением. Далее, относительно известных вопросов может наступить потребность определить ясным образом, что следует рассматривать как общую волю, чтобы этим самым содействовать единообразию в делах правительства, а управляемых гарантировать от возможного произвола. Исполнение основывается на познании общей воли, а потому это познание лежит в призвании правительства, будет ли эта воля ясно выражена или нет. Эта задача верховной власти есть законодательство, а выражение общей воли называется законом,право, возникшее в этом виде, называется законным правом.

…Предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, – все равно принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или согласно истинному духу народа содействует образованию его.

…Часто считали законы единственным источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом, каждое право законодательством. Думали, что совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только при одном условии, чтобы все юридические положения были выражены в законах. Это воззрение имеет против себя как действительный опыт, так и невозможность подобного предприятия, которое могло бы вполне удаться народу только при последнем его издыхании; у каждого же другого народа наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгаций.

Как сам народ с течением времени изменяется во всей своей жизни, так точно право как ветвь этой жизни не неподвижно, а развивается вместе с народом; оно принимает его характер на различных ступенях образования и удобно применяется к его изменяющимся потребностям.

…Эта перемена не такова, что народ перестает быть тем же самым; он остается таким же народом, как в начале, так и в конце своего жизненного поприща, но между тем в то и другое время различен; точно так же изменяется и право, не переставая все-таки быть правом этого народа, ибо не только юридические положения, заключающиеся одновременно в праве народа, являются членами одного организма, но это органическое качество право сохраняет и в своем дальнейшем развитии. Все это можно выразить одним словом: право имеет историю. Наиболее внешний признак такого изменения права замечается в том, что юридические определения движутся вперед от своей первоначальной простоты к большему разнообразию. Такое поступательное движение идет вместе с расширением жизненных отношений и потребностей, следовательно, с более сложным развитием материала, который воздействует на право, долженствующее подчинить его себе. С этим находится в связи то явление, что индивидуально-своеобразный дух народа постепенно подвергается влиянию более общих идей, идущих за пределы замкнутого характера народа; ибо всякое образование состоит в восприятии общего, соединяющего с особенностью и преодолевающего ее естественную шероховатость и изолированность. Эти явления замечаются и в праве, которого первоначальные строго-национальные особенности мало-помалу смягчаются более общими элементами, действующими на правовое сознание. Это изменение у различных народов принимает различные виды, оно может быть особенными обстоятельствами замедлено или ускорено. В римском праве к такому изменению относится различие между jus gentium и jus civile, у германских народов рецепция римского права имеет такое значение. Наконец, наиболее внутренний момент изменения права лежит в том положении, которое занимает народ как член общего человечества. Каждому народу назначена своя доля участия в задаче, которая должна выполниться преемством всех народов, и в праве он должен выполнить свою долю этой задачи; народ приближается к этой цели, переживая разные ступени образования, которые проходит его право.

…Задача дальнейшего развития права, которое бы шло одновременно согласно с развитием народа, никогда не извратится, если будет удержано за источниками права присущее им свободное движение. Если же это взаимодействие нарушится, как это бывает, например, тогда, когда стараются ослабить силу непосредственного убеждения народа и науки и поставить дальнейшее движение права в зависимость единственно от законодателя, то неизбежным бывает одно из двух: или право не будет соответствовать требованиям времени, или оно внезапными обновлениями законодательства отрывается от общения с жизнью народа; в обоих случаях прекращается гармония права с развитием народа.