С х е м а 3.4

Это иму­щество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

При закладе залогодержатель, как правило, сохраняет за собой по отношению к заложенному имуществу все три правомочия: владение, пользование и распоряжение. Вла­деть и пользоваться имуществом он должен так, чтобы ценность этого имущества не уменьшилась, а распоряжаться может только при условии, если на приобретателя будет переведен долг с сохранением обеспечивающего долг зало­га. Возможности залогодателя при закладе, связанные с распоряжением заложенным имуществом, ограничены: вещь остается у залогодателя под замком и печатью зало­годержателя либо с наложением знаков, свидетельствую­щих о закладе.

Если предметом залога являются ценные бумаги (обли­гации, чеки, векселя, акции, складские свидетельства, вар­ранты, закладные и пр.), они могут быть переданы как за­логодержателю, так и третьим лицам, либо в депозит но­тариальной конторы. Рассмотрим особенности использова­ния в качестве предмета залога складских свидетельств и закладных.

Привлекательность складских свидетельств как инст­румента, опосредующего залоговые отношения, связана с тем, что они по определению являются «обеспеченными» ценными бумагами и не могут быть выданы товарным складом, если не было передачи товара на хранение. При заключении договора залога с применением данных цен­ных бумаг стороны должны в этом договоре указать, что именно находится в залоге, на что обращать взыскание и что распродавать с публичных торгов — сам товар или цен­ные бумаги. Однако такая детализация и уточнение воли сторон уместны лишь в случае простого складского свиде­тельства и двойного складского свидетельства, не разде­ленного на складское и залоговое. Если же в залоге участ­вует складское свидетельство, отделенное от залогового, то говорить о залоге товара при передаче в залог этого свиде­тельства неправомерно. Для такого случая ГК РФ предус­матривает особые правила: залог товара, помещенного на хранение под выданное двойное складское свидетельство, организуется путем отделения залогового свидетельства (варранта) и вручения его залогодержателю. В этой ситуа­ции будет иметь место залог товарного наполнения, и в случае осуществления залоговых прав взыскание будет об­ращено именно на находящийся на складе товар. Основа­нием для отделения варранта и вручения его залогодержа­телю является договор залога в отношении хранимого на складе товара, а посредством ценной бумаги лишь удосто­веряются права залога, вытекающие из этой сделки. Если не было сделки залога, то и отделение варранта неправо­мерно.

Двойное складское свидетельство используется, как пра­вило, при залоговом обеспечении банковского кредита, коммерческого кредита и реструктуризации кредиторской задолженности. В договоре о предоставлении банковского кредита заемщик и банк должны указать, что обязательст­ва заемщика по возврату кредита и уплате процентов по нему обеспечиваются залогом товара, помещенного на хра­нение под выданное складское свидетельство. Право зало­га здесь удостоверяется с помощью залогового свидетельст­ва, которое отделяется от двойного свидетельства и вруча­ется банку по первой передаточной надписи. В случаях, когда стороны предусматривают отсрочку части платежа за товар при его перепродаже (одна из форм коммерческо­го кредита), продавец товара продает не реальный товар, а складское свидетельство, оставляя залоговое у себя. До тех пор, пока держатель складской части не оплатит сумму коммерческого кредита, ему не возвращается варрант и он не имеет возможности востребовать товар со склада. В слу­чае, когда держатель двойного складского свидетельства имеет просроченную задолженность перед кредиторами, за­логом обеспечивается эта задолженность. При этом сторо­ны договариваются об отсрочке платежа и приостановле­нии штрафных санкций. Составляется самостоятельный договор залога (договор реструктуризации), в силу которо­го неисполненное денежное обязательство обеспечивается залогом товара (кредитору вручается залоговое свидетель­ство). Чтобы складская часть, остающаяся в распоряже­нии должника, не потеряла своей стоимости, необходимо, чтобы стоимостная оценка товара, помещенного на хране­ние, была бы выше, чем сумма задолженности, обеспечен­ная залогом этого товара. Так же можно проводить рест­руктуризацию задолженности любого происхождения (ком­мерческой, налоговой, задолженности перед внебюджетны­ми фондами и т. п.).

Понятие закладной введено Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Закладная предоставляет ее собственнику право требовать исполнения обязательст­ва, обеспеченного залогом недвижимости, и в случае невы­полнения получить удовлетворение из стоимости заложен­ного имущества. Являясь ценной бумагой (имуществом), закладная сама может являться предметом залога. Особен­ностью залога закладной является ограничение: законный владелец закладной вправе заложить ее только в обеспече­ние своего обязательства или обязательства первоначаль­ного владельца закладной. Закон предоставляет сторонам два варианта передачи закладной в залог:

1. Закладная передается залогодержателю закладной без проставления на ней каких-либо передаточных надпи­сей. В этом случае при неисполнении обязательства, обес­печенного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной. Полученные в результате ре­ализации этих прав суммы залогодержатель закладной обя­зан направить на погашение обязательства, обеспеченного залогом закладной, а оставшуюся сумму — на погашение долга по обязательству, послужившему основанием выда­чи закладной.

2. Для передачи в залог на закладной делается специ­альная передаточная надпись, предоставляющая право за­логодержателю закладной по истечении указанного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Рассматриваемый институт права (залог) содержит сле­дующие нормы:

1. Залог возникает в силу договора, а также на осно­вании закона при наступлении указанных в нем обстоя­тельств.

Залогодателем может быть как сам должник, так и тре­тье лицо.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Залогодателем права может быть лицо, которому при­надлежит закладываемое право.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имею­щего на нее право хозяйственного ведения.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за ис­ключением имущества, изъятого из оборота.

Предприятия, за которыми государственное имущество (в том числе нематериальные активы, включая счета деби­торской задолженности) закреплено на основе полного хо­зяйственного ведения, а также учреждения, зарегистриро­ванные в качестве предпринимателей, за которыми госу­дарственное имущество закреплено на правах оперативно­го управления, осуществляют залог с согласия комитета по управлению государственным имуществом.

Согласие комитета по управлению имуществом на пере­дачу в залог товаров, находящихся в обороте или перера­ботке, авторских прав, патентов и технологий не требуется.

Договор о залоге государственного имущества в том числе залоге государственного предприятия в целом, под­лежит государственной регистрации.

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечи­вает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты; неустойку — воз­мещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержа­теля на содержание заложенной вещи и расходов по взыс­канию.

Заложенное имущество остается у залогодателя, ес­ли иное не предусмотрено договором.

Имущество, на которое установлена ипотека (недвижи­мое имущество вместе с соответствующим земельным уча­стком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодер­жателю не передаются.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет зало­га и его оценка, существо, размер и срок исполнения обя­зательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимо­го имущества или прав на имущество в обеспечение обяза­тельств по договору подлежат нотариальному удостовере­нию.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в по­рядке, установленном для регистрации сделок с соответст­вующим имуществом.

Залог автотранспортных средств подлежит регистрации по особым правилам в Госавтоинспекции.

2. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обя­зан, если иное не предусмотрено законом или договором:

а) страховать за счет залогодателя заложенное имуще­ство от риска утраты и повреждения;

б) принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности;

в) немедленно уведомлять другую сторону о возникно­вении угрозы утраты или повреждения заложенного иму­щества.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случай­ного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отве­чает за полную или частичную утрату или повреждения переданного ему предмета залога, если не докажет, что мо­жет быть освобожден от ответственности.

3. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено до­говором и не вытекает из существа залога:

а) пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и дохо­ды;

б) отчуждать с согласия залогодержателя предмет за­лога, передавать его в аренду или безвозмездное пользова­ние другому лицу либо иным образом распоряжаться им.

Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных дого­вором, регулярно представляя залогодателю отчет о поль­зовании. По договору на залогодержателя может быть воз­ложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

4. Взыскание на заложенное имущество для удовлет­ворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязатель­ства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворя­ются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения осно­ваний для обращения взыскания на предмет залога.

Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, ес­ли иное не предусмотрено соглашением залогодателя с за­логодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в по­рядке, установленном договором о залоге.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согла­сие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее зна­чительную историческую, художественную или иную куль­турную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его на­хождения невозможно.

5. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процес­суальным законодательством.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обра­щении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. От­срочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обя­зательству и не освобождает должника от возмещения воз­росших за время отсрочки убытков кредитора и неустой­ки.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна, залогодержатель имеет право по­лучить недостающую сумму из прочего имущества долж­ника. Если эта сумма превышает размер обеспеченного за­логом требования, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекра­тить обращение на него взыскания и его реализацию, ис­полнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

6. Залогодержатель вправе потребовать досрочного ис­полнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодате­ля, у которого он был оставлен, не в соответствии с усло­виями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за кото­рые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не вос­пользовался правом замены.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного испол­нения обеспеченного залогом обязательства, а если его тре­бование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем за­логе;

б) невыполнения залогодателем обязанностей по содер­жанию и обеспечению сохранности заложенного имущест­ва;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении за­ложенным имуществом.

7. Залог прекращается:

а) с прекращением обеспеченного залогом обязательст­ва;

б) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспе­чению сохранности имущества;

в) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога;

г) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказа­лась невозможной.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно воз­вратить его залогодателю.

8. В случае перехода права собственности на заложен­ное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в поряд­ке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на место зало­годателя и несет все его обязанности. Если правопреемни­ков несколько, каждый из них несет обязательства сораз­мерно перешедшей к нему части имущества. Однако если предмет залога остается в общей собственности правопре­емников, они становятся солидарными залогодателями.

9. Залогодержатель вправе передать свои права по до­говору о залоге другому лицу с соблюдением правил о пе­редаче прав кредитора путем уступки требования, если то­му же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипо­теке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залого­датель не дал кредитору согласия отвечать за нового долж­ника.

10. Залогом товаров в обороте признается залог това­ров с оставлением их у залогодателя и с предоставлени­ем ему права изменять состав и натуральную форму за­ложенного имущества (товарных запасов, сырья, материа­лов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше ука­занной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте до­пускается соразмерно исполненной части обеспеченного за­логом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собствен­ность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, ука­занные в договоре о залоге, становятся предметом залога.

Приведем пример залога из области предприниматель­ской деятельности. Акционерное общество «АвтоЗИЛ» на­ходилось на грани банкротства. Учитывая негативные для Москвы социально-экономические последствия банкротст­ва этого крупного предприятия, московское правительство приобрело контрольный пакет акций «АвтоЗИЛа» и стало способствовать ему в привлечении кредитов. Кредит в 240 млрд. рублей сроком на один год был получен от консор­циума банков под залог акций столичной гостиницы «Рос­сия». Условия кредита должны позволить заводу ускорен­ными темпами наращивать выпуск автомобилей: основная часть долга будет погашаться в течение последних месяцев срока кредита.

Заметим, что консорциум банков в данном случае вы­дал кредит под залог двух видов: под залог акций и под залог авторитета московского правительства.

Эффективность залога как способа исполнения обяза­тельства зависит от финансового состояния заемщика и ка­чества заложенного имущества. Критерии качества зало­женного имущества определяются длительностью его хра­нения и ликвидностью. Учитывая, что спрос на товары, ценные бумаги и другое имущество может изменяться, не­обходимо правильно оценивать стоимость обеспечения. При этом важна его стоимость в будущем, поэтому стои­мость заложенного имущества, как правило, выше суммы выдаваемого кредита. Данное правило создает банку до­полнительную гарантию возврата кредита на случай воз­никновения непредвиденных обстоятельств.

При принятии решения о выборе залога в качестве спо­соба обеспечения обязательств следует учитывать недостат­ки залога. Основными недостатками залога являются:

1. Залог не дает кредитору в большинстве случаев уве­ренности в том, что его требования будут быстро и полно удовлетворены, поскольку обращение взыскания на пред­мет залога осуществляется чаще всего по решению суда, после чего следует процедура реализации, требующая зна­чительных средств и времени.

2. Так как неплательщиками кредитов обычно являются организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджетные и внебюджетные фонды, при не­достаточности денежных средств на их текущих и расчет­ных счетах удовлетворение предъявленных к ним требова­ний осуществляется в очередности, установленной ГК РФ.

3. Если одно и то же имущество передается в залог не­однократно и каждый последующий кредитор-залогодер­жатель не знает о том, что его обязательство обеспечивает­ся залогом ранее уже заложенного имущества, то это отри­цательно сказывается на погашении долга последующим залогодержателям.

4. Довольно часто предметом залога являются нелик­видные товары, которые не всегда можно продать или ко­торые продаются с убытком, что приводит к несвоевремен­ному возврату кредита или к его непогашению.

Удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неиспол­нения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издер­жек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока со­ответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требова­ния, возникшие из обязательства, стороны которого дейст­вуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим ли­цом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовле­творяются из ее стоимости в том же порядке, как и при залоге.

Поручительство. По договору поручительства пору­читель обязывается перед кредитором другого лица отве­чать за, исполнение последним его обязательства полно­стью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в буду­щем.

Алгоритм поручительства приведен на схеме 3.5.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором соли­дарно, если законом или договором поручительства не пре­дусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объе­ме, как и должник, включая уплату процентов, возмеще­ние судебных издержек по взысканию долга и других убыт­ков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежа­щим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают пе­ред кредитором солидарно, если иное не предусмотрено до­говором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования креди­тора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручи­тель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

 

С х е м а 3.5. Алгоритм поручительства

(цифрами обозначена последовательность действий сторон)

 

К поручителю, исполнившему обязательство, перехо­дят права кредитора по этому обязательству и права, при­надлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объ­еме, в котором поручитель удовлетворил требование кре­дитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответст­венностью за должника.

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечиваю­щие это требование.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное по­ручительством, обязан немедленно известить об этом пору­чителя. В противном случае поручитель, в свою очередь ис­полнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора не­основательно полученное либо предъявить регрессное тре­бование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается:

.с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные по­следствия для поручителя, без согласия последнего;

.с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

.если кредитор отказался принять надлежащее испол­нение, предложенное должником или поручителем;

.по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока испол­нения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения ос­новного обязательства не указан и не может быть опреде­лен или определен моментом востребования, поручительст­во прекращается, если кредитор не предъявит иск к пору­чителю в течение двух лет со дня заключения договора по­ручительства.

Учитывая особенности договора поручительства, необ­ходимо иметь в виду следующее:

.ответственность поручителя должна быть указана в тексте договора в обязательном порядке, в противном слу­чае поручитель отвечает перед кредитором в том ясе объе­ме и так же, как и должник;

.договор поручительства, применяемый чаще всего в финансовых правоотношениях по займу, залогу и т. п., предполагает прежде всего личностные, доверительные от­ношения. Не зная «личности» должника, его имуществен­ного положения, поручительство давать не следует;

.законодательство не запрещает поручителю в обеспе­чение своей обязанности перед кредитором заключить с должником договор смешанного типа, например договор залога имущества должника в обеспечение договора пору­чительства перед кредитором.

Банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая органи­зация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципа­ла) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Алгоритм банковской гарантии представлен на схеме 3.6.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее испол­нение принципалом его обязательства перед бенефициа­ром (основного обязательства ).

За, выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях меж­ду ними от того основного обязательства, в обеспечение ис­полнения которого она выдана, даже если в гарантии со­держится ссылка на это обязательство.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано дру­гому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в (цифрами обозначена последовательность действий сторон)