ПРАВИЛО УСТРАНЕНИЯ ЗЛА

Это правило известно как правило Хейдона. Свое название оно получило по делу, рассмотренному английским судом еще в 1584 г. Уже тогда судьи сформулировали и закрепили соответствующие положения, которым надлежит следовать при толковании предписаний ряда актов Парламента.

Правилом предусматривается, что в случае обнаружения какой-либо неясности текста или отдельных слов в законодательном акте суд имеет право обратиться к праву, действовавшему до принятия закона. Это позволяет судье обнаружить, какое зло хотел устранить законодатель или какую проблему хотел урегулировать Парламент по-новому, принимая данный за­гон. С этой же целью можно обратиться к преамбуле закона. Там, особенно в далеком прошлом, было принято формулировать це­пи нового законодательства. Разобравшись таким образом с намерениями законодателя, суд с большей уверенностью может истол­ковать как закон в целом, так и его отдельные положения. Пра­вило "устранения зла" позволяет предупредить возможность не­правильного применения законодательного акта в целом.

Правило Хейдона английскими судьями применяется доста­точно широко. Так, одно время спекулянты недвижимостью по всей Англии стали с большим желанием приобретать дома, пришедшие в ветхое состояние. Оказалось, что это позволяло предприимчивым, но нечистым на руку людям извлекать большую выгоду. Сама операция была достаточно проста, а главное, надежна. Жилье, приобретенное по дешевке, затем рвалось в аренду незадачливым клиентам. Через некоторое время хозяева обращались в суд, требуя, чтобы арендатор привел помещение в надлежащее состояние за свой счет. Естественно, ремонт повышал цену жилья, которое затем владельцы с большой выгодой продавали на рынке недвижимости.

В 1938 г. в целях недопущения подобных злоупотреблений Парламент принял Закон об аренде недвижимости (вопросы ре­монта и восстановления жилья). Применяя новый законодатель­ный акт, судьи столкнулись с определенными трудностями в трактовке отдельных положений закона. Однако на основании правила Хейдона было решено, что на Закон 1938 г. следует смотреть с точки зрения права, действовавшего до его принятия а затем определить, какое зло хотел искоренить законодатель, вводя новые нормы. В результате антиспекулятивная направлен­ность нового законодательного акта стала очевидной.

 

3. Как известно, в Англии отсутствует кодифицированная система права. При таком положении дел для английского права характерна неравномерность и несистематичность в регулировании отдельных отраслей и областей: одни из них (например, трудовое право, право социального обеспечения, акционерное право) охвачены статутами и нормами делегированного законодательства гораздо в большей степени, чем другие (например, договорное право). Кроме того, положения английского законодательства не всегда предусматривают детальное регулирование и пунктуальное определение содержания его норм, что восполняется его толкованием и применением на практике. В силу этого, суды обращаются к таким источникам права, которые в отдельных случаях могут восполнить «нехватку» законодательства или обеспечить правовое регулирование там, где одних законодательных инструментов недостаточно. К таким источникам права относится судебный прецедент.

Распространенная деклараторная теория (доктрина) права, провозглашающая, что нормы права объективно существуют и независимы от судей, достаточно долгое время не позволяла считать судебный прецедент обязательным источником права. Согласно деклараторной доктрине, судьи просто признают, открывают, проясняют нормы права такими, какими они были бы и без них, но не творят право. По этой причине прецедент до второй половины XIX века воспринимался лишь как убедительное свидетельство (но не как обязательный прецедент и источник права), которое только подтверждает наличие нормы права в том виде, в котором оно сформулировано в решении по данному делу. Любопытно, что, для XVIII века фраза, высказанная в рамках одного судебного решения лордом Мэнсфилдом, передает все специфику отношения к прецеденту: «Разумные доводы и дух судебного дела, а не буква отдельного судебного решения ― вот, что образует право». Тем не менее, уже ко второй половине XIX века складывается деклараторная доктрина прецедента, и он обретает свой обязательный характер и соответствующее место в системе источников права. В 1833 году судья Парк в деле Mirehouse v Renner выразил новую позицию так: прецеденты должны приниматься во внимание такими, какие они есть, а судьи не могут «отвергать их или вообще отказываться от аналогии».

Прецедент изначально имел большое значение для практики судов общего права и самой системы общего права. Считается, что прецедентное право сложилось в практике многочисленных английских судов в период перехода к феодальному государству и оформилось территориально. Таким образом, система прецедентного права уже в достаточно оформленном виде предшествовала утверждению норм общего права. Само же общее право на практике тоже строилось на принципах и механизмах прецедентного права. Создание единого (общего) права Англии и Уэльса происходило в ходе решений королевских судов, закреплявшейся на основании техники и инструментов прецедентного права. Поэтому, как пишет А.К. Романов, «во многом для Англии термины «общее право» и «прецедентное право» ― это одно и то же».

В Суде канцлера при рассмотрении дел по нормам права справедливости главным было рассмотрение всех обстоятельств каждого конкретного дела во всей их уникальности и вынесение соответствующего решения, поэтому суды права справедливости подвергались критике со стороны деклараторной доктрины прецедента. С 1700 года даже Суд канцлера начинает уделять все больше внимания своим предыдущим решениям, часто признавая их обязательный характер в последующем.

Для утверждения действующей сегодня доктрины обязательного судебного прецедента большое значение имели два обстоятельства:

1) в 1865 году по инициативе юридических школ-гильдий (иннов) были созданы специальный Совет и Правовое общество, в обязанности которых входила регулярная публикация решений вышестоящих судебных инстанций при обязательном профессиональном контроле каждого выпуска;

2) Акты о судоустройстве 1873-1875 гг. создали единую иерархическую систему соподчиненных судов.

Таким образом, во многом, благодаря двум названным обстоятельствам, были созданы организационные и технические основы практического оформления и утверждения доктрины обязательного прецедента.

 

Проблема определения места прецедента в системе источников права Англии остается, во многом, дискуссионной и сегодня. С одной стороны, очевидным является то, что судебное решение является источником права само по себе, поскольку суд не вправе отказать в правосудии, даже если по конкретному вопросу отсутствует предусмотренная законом норма. С другой стороны, наделение судов правотворческой властью вызывает неприятие убежденных сторонников теории разделения властей, поскольку такая ситуация говорит о превышении судебной властью своих полномочий в ущерб законодательной. Эта дилемма решается так: стремление английских судей участвовать в реальном процессе правотворчества ограничивается рамками доктрины обязательного прецедента и правилом «стоять на решенном». Согласно этим принципам, суды не могут пересматривать прецеденты, даже если возникает подозрение в их несправедливости, тем самым, деятельность суда в рамках прецедентного права сводится к обнаружению, выяснению и формулированию уже существующих норм права, но не созданию новых.

Судебный прецедент ― это решение суда по конкретному делу, которое создает основу («подсказывает судьям») для вынесения решения по аналогичным делам в будущем. Нормы права, которые своим происхождением, обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (case law). Фактически любое судебное решение может стать основой для прецедента. Принцип прецедента действует по вертикали: судьи обязаны следовать вынесенным решениям вышестоящих судов. В то же время решения нижестоящих судов не обязательны к исполнению вышестоящими. Решения английской Палаты лордов обязательны для всех нижестоящих судов; решения Апелляционной палаты обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда. Судьи воспитываются в рамках прецедентной культуры, поэтому применительно к реальному применению статутного права можно использовать метафору хамелеона: он принимает цвет окружающей среды ― такой окружающей средой и контекстом, более полно раскрывающим смысл его практического применения, для статутного права является право прецедентное.

Существующие правила судебного прецедента при всей их определенности и обязательности (если судья не доказал убедительно, что отсутствует аналогия между изначальным прецедентом и рассматриваемым делом, он должен следовать прецеденту или хотя бы использовать его как материально-правовое основание для решения данного дела, даже при наличии веских доводов против этого) и все же остаются достаточно гибкими. В ходе развития судебного прецедента его гибкость и известная субъективность (при которой многое зависит от мнения судьи) стали неизменными чертами английского прецедентного права, что дополняет его (порой чрезмерную) строгость и даже иногда несправедливость.

Юридическая сила судебного прецедента

Определить юридическую силу судебного прецедента можно при учете следующих факторов. Силу прецедента имеет мнение большинства судей, высказанное при рассмотрении дела, мнение меньшинства фиксируется и имеет силу особого мнения судьи (не исключен вариант, что со временем и эта позиция может перейти в прецедент). Для определения юридической силы прецедента имеет значение, каким судом это решение вынесено и по отношению к какому суду оценивается его действие (соблюдение вертикального принципа). Действие прецедента не ограничено временем, и сегодня действует ряд весьма древних прецедентов. Тем не менее, значение многих древних прецедентов, хотя и не утрачено, но все-таки пережило определенную модернизацию в форме последующих судебных решений (прежде всего, Палаты лордов).

 

Части прецедента

Текст судебного решения представляет собой высказывание судей. В высказывании суда необходимо выделить основную часть, которая содержит право. Ratio decidendi ― часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело. Ratio decidendi является не самим приговором, а частью, содержащей принципы права и правовую основу, на основании которых это решение принято. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться в отношении всех аналогичных дел и других лиц, а не только сторон в данном конкретном деле.

Кроме непосредственной нормы прецедентного права ratio decidendi, остальная часть судебного решения представляет собой «попутно сказанное» ― obiter dictum. Эта часть может носить дополнительный аргументирующий характер, содержать комментарии по поводу решения сходных дел. Эта часть решения призвана помочь судьям в будущем, но не имеет обязательной силы. Не всегда легко выделить из судебного решения ratio decidendi, особенно если речь идет о решении апелляционных инстанций, где каждый судья излагает свое понимание решения. Obiter dictum может быть трех основных видов:

1) решения, принимаемые судом по поводу реально существующих обстоятельств и фактов, отсутствующих в данном деле; (в деле 1967 Rondel v. Worsley судья, рассматривая дело об ответственности адвоката за ущерб клиенту, хотя рассматривал реальную ситуацию с барристером, попутно вынес решение об ответственности солиситеров)

2) выводы, которые хотя и основаны на доказанных по конкретному делу фактах, не были использованы при обосновании решения по нему;

3) мнение судей, оказавшихся по данному делу в меньшинстве.

В соответствии с современным подходом, в качестве ratio следует понимать то, что определено как таковое судом, рассмотревшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновал свое решение суд в первом прецеденте. Поэтому суд, рассматривая новое дело, может прийти к ограничительному или распространительному пониманию ratio decidendi. Например, в последующем к obiter dictum может быть отнесена не прошедшая проверку временем часть исходного прецедента, ранее входившая в ratio decidendi.

Каждое судебное решение содержит постановляющую (установленные факты, прямые и косвенные доказательства) и определяющую (правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решать подобную правовую проблему) части, а также собственно судебное решение (выводы, которые суд обнаружил на основании применения положений права к фактам).

Утвердительные прецеденты

Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Обращение к убедительным прецедентам имеет особое значение там, где отсутствует законодательное регулирование конкретной сферы или проблемы.

К числу убедительных прецедентов в английском праве относят:

1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dictum (напомню, что ratio decidendi Палаты лордов вообще обязательна к имполнению);

2) все решения нижестоящих судебных инстанций;

3) все решения судебного комитета Тайного совета;

4) все решения судов Шотландии;

5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;

6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах;

7) решения, вынесенные параллельными юридическими инстанциями, если они не считаются юридически обязательными;

8) все решения судов Европейского Союза.

 

В настоящее время обязанность предпринять необходимый поиск статутов и прецедентов по делу входит в функции адвокатов. Результаты этого поиска должны быть представлены суду, однако суд может ссылаться и на другие авторитетные источники, в том числе, не представленные адвокатами.

 

Пересмотр и отклонение прецедента

Прецедент может быть пересмотрен прямым указанием статута или решением вышестоящего суда в связи с другим, более поздним делом. Следуя декларативной доктрине, вышестоящий суд исправляет ошибки, ранее допущенные в понимании права нижестоящим судом. Такая практика не поддерживается напрямую Палатой лордов, хотя очевидно, что правило «жесткого прецедента» тоже в полной мере не действует. Критики механизма пересмотра прецедента (особенно, если это происходит не в апелляционной инстанции, а по прошествии времени) сводится к констатации несправедливости подобных изменений в отношении сторон исходного дела. Оно должно быть пересмотрено и не является прецедентом в последующем, то есть для обеих сторон дела становится очевидным, что вынесенное решение, которое рассматривалось ими как право, по сути таковым не является. Кроме того, неоднократно констатируют устаревший характер самой деклараторной доктрины.

Таким образом, прецедент может быть отменен вышестоящим судом в силу ошибочности ранее вынесенного решения, изменен апелляционной инстанцией или отклонен в применении к конкретному делу, когда обстоятельства нового дела не позволяют считать его аналогичным ранее рассмотренному.

Преимущества и недостатки прецедента

К преимуществам прецедента относят определенность (единообразие решения судов), способность к развитию (могут устанавливаться новые положения права, а старые приспособляться к новым условиям), учет конкретных обстоятельств, практичность (прецедент есть источник права, который формирует его непосредственно из реальной практики, а не "сверху"), гибкость (выделенная правовая норма в форме ratio decidendi может быть применена к неограниченному числу ситуаций). К недостаткам можно отнести строгость (при соответствии действующего прецедента необходимым требованиям он должен быть применен, даже, если есть подозрения в его несправедливости), опасность непоследовательности (чтобы избежать излишней его строгости и несправедливости судьи, порой, могут намеренно искать повод не применять прецедент к обстоятельствам нового дела, отрицая его аналогичный характер), громоздкость и сложность (в английском праве существует более 350 тыс. действующих прецедентов), медлительность изменений (по меткому выражению одного из судей требуется не менее ста лет, чтоб ввести прецедент через новое право и столько же, чтобы от него избавиться, когда нужда в нем отпала), изолированность и трудность установления ratio decidendi.

В целом, процесс выбора судьей конкретного прецедента из многих достаточно субъективен. Даже учитывая современный характер английского права и законотворчества, многие статуты и акты делегированного законодательства по-прежнему предусматривает большую роль судейского усмотрения при применении права. Прецедент и сегодня не перестает играть большую роль в формировании английского права и правовой системы Англии.

4. (по лекциям)