Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса

Основой данной правовой семьи явилось римское право, развивавшееся благодаря усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название - " романо-германская правовая семья") *(257). Вследствие колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система получила распространение во многих странах, приобретая те или иные специфические черты, обусловленные конкретно-историческим опытом. В настоящее время романо-германская правовая система характерна прежде всего для стран континентальной Европы, Латинской Америки, многих стран Африки, Ближнего Востока, Индонезии.

Романо-германская правовая система обладает определенными особенностями:

1) римское право как источник романо-германской правовой семьи обусловило приоритет
гражданского права, которое возникло в названных странах раньше других отраслей права и в
настоящее время является наиболее совершенным. Все остальные отрасли права, в том числе и
гражданское процессуальное право, возникли позже и менее разработаны;

2) важнейшим принципом современной романо-германской системы является господство закона
во всех сферах жизни. В этих странах проводилась и проводится кодификационная работа. Как правило,
основным источником гражданского процессуального права служит одноименный кодекс. Суды при
осуществлении правосудия должны руководствоваться прежде всего законом;

3) судебной практике отводится место, подчиненное праву. Здесь судьи не выносят решений в
виде общих распоряжений, что характерно для прецедентного права. Вместе с тем известны примеры,
когда суды восполняли пассивность законодателя и в странах романо-германской системы.
Одновременно действие в странах романо-германской правовой системы двух принципов - подчинения
судьи только закону (как проявление верховенства закона) и недопустимости отказа в правосудии -
диктует применение аналогии. Решение же, принятое по аналогии (что допускается, например, в
Италии), создает прецедент *(258). Иногда устанавливается обязанность судьи следовать
определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом (Германия, Аргентина, Швейцария,
Португалия) *(259). Согласно ст. 384 ГПК Италии Кассационный суд выводит принципы, которыми должен
руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению *(260). Таким образом, судебная
практика играет немаловажную роль в странах романо-германского права, но господствующее
положение отведено закону;

4) судебное решение должно быть мотивированным. В одних странах совершенство решения
проявляется в его лаконизме и сжатости до одной фразы (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия,
Испания, Португалия), в других - решение развернутое (Германия, Греция, Италия, Швейцария,
Швеция) *(261). Мотивированность пришла на смену существовавшим долгое время решениям в виде
властного приказа, не требующего аргументации. Во многих странах романо-германской системы
допускается изложение судьей особого мнения.

Если английские процессуалисты продолжают называть континентальный гражданский процесс

следственным, то польские ученые говорят о его смешанном характере. Они полагают, что следственный процесс существовал в Европе (во Франции, Испании, Португалии, Нидерландах, на Апеннинском полуострове и т.д.) примерно до середины XIX в., а затем был заменен смешанным процессом *(262).

В основу данного вывода польский процессуалист М. Чешлак кладет наличие двух основных принципов, определяющих принадлежность процесса к той или иной его форме. Так, принцип спорности (состязательный процесс) исходит из спора между сторонами, суд же играет роль арбитра. Этой форме процесса свойственны: открытость, устность, представительство в суде, коллегиальность и свободная оценка доказательств. Следственный процесс, наоборот, определяется принципом следствия с характерным для него производством по долгу службы, тайностью, письменностью, недопущением процессуального представительства, единоличным судейством и т.д. Система же, в которой существует хотя бы примерное равновесие элементов спора и следствия, является смешанной и представляет собой компромисс между двумя классическими формами проиесса *(263).

В настоящее время для континентального гражданского процесса не свойствен следственный характер в чистом виде (например, во многих странах господствуют принципы гласности и устности вместо тайности и письменности либо сочетается то и другое). Поэтому резонно присоединиться к мнению польских ученых и говорить о наличии не следственного процесса в континентальной Европе, а смешанной системы гражданского процесса.