Закладное право. § 307. Право продажи (jus distrahendi)

§ 307. Право продажи (jus distrahendi). В закладном праве 4-го периода мы можем отметить две крупные перемены. Первая состояла в том, что право продажи заложенной вещи, прежде приобретавшееся только в силу особого договора (§ 250), теперь признается существенной принадлежностью залога, т.е. оно предполагается само собой, хотя бы никакого договора о продаже не было заключено. В дошедших до нас остатках сочинений классических юристов мы можем еще проследить, как римская мысль постепенно доходила до этого результата. Яволен (Iavolenus), юрист, живший в конце 1-го и начале 2-го в. по Р. X., еще стоит на прежней точке зрения, т.е. признает, что залогоприниматель может иметь право продажи только вследствие особого договора с залогодателем, ибо продажу заложенной вещи при отсутствии такого договора он считает воровством (furtum) со стороны кредитора*(1049). Но уже Гай, писавший около половины 2-го в., выражается так, как будто действительного заключения договора в его время не требовали непременно, однако предполагали его*(1050). Если это толкование слов Гая верно, то они замечательны тем, что обнаруживают нам переходное состояние рассматриваемого права: в действительности продажа допускается и без договора, но оправдывается она еще прежней теорией (конструкцией), основывавшей ее на договоре, которым должник уполномочивал кредитора на продажу.

Вторую переходную ступень мы замечаем в сочинении юриста Павла, жившего в начале 3-го в. " Если кредитор, - говорит Павел, - пожелает продать вещь, заложенную у него просто (simpliciter, т.е. без договора о продаже), то предварительно должен трижды предъявить должнику требование, чтобы он выкупил вещь во избежание продажи ее" *(1051). Таким образом, в словах юриста заключается признание, что продажа может совершаться и без договора, однако прежняя теория все еще сказывается в требовании, чтобы должник был, по крайней мере, предупрежден о предстоящей продаже.

Третью и последнюю ступень мы наблюдаем в словах Ульпиана, младшего современника Павла. Он говорит: " Если и не было договора о продаже заложенной вещи, по действующему у нас правилу, мы все-таки можем продавать ее". Из этих слов можно заключить, что в этом случае Ульпиан не признает необходимым троекратное предуведомление должника. Это заключение подтверждается дальнейшими словами Ульпиана: " Если был договор, чтобы кредитор не продавал вещи, а он продаст, то будет виновен в воровстве, разве только он предварительно трижды предуведомил должника, и тот все-таки не уплатит долга" *(1052). Таким образом, по словам Ульпиана, право продажи считалось в его время настолько существенной частью закладного права, что оно не могло быть уничтожено даже договором самих заинтересованных сторон.

Этот взгляд на право продажи как на существенную принадлежность залога несколько позже был подтвержден рескриптом императора Гордиана*(1053) и принят в Юстиниановых сборниках*(1054).

§ 308. Распространение залога на jura in re aliena. Pignus nominis. Другая перемена в области закладного права заключалась в том, что оно искусственно было распространено и на иные права, чем собственность (физические вещи). Это распространение не представляло теоретической трудности относительно тех вещных прав (jura in re aliena), которые по содержанию своему очень близко подходили к собственности, т.е. относительно agervectigalis и superficies*(1055). Больше трудности в этом отношении представляли сервитуты, так как содержание их не представляло уже такого полного господства над вещью, как в праве собственности. В классический период было признано, что в залог можно было давать узуфрукт и сельские сервитуты, но не городские. Относительно узуфрукта сомнение было, по-видимому, еще в конце 2-го в., ибо Папиниан и Марциан (Marcianus), жившие в это время, считают нужным доказывать возможность залога узуфрукта. Между прочим, Марциан доказывает ее посредством аналогии: если можно продавать узуфрукт, говорит он, то почему же нельзя закладывать его? *(1056) Залог сельских сервитутов допускал уже юрист Помпоний (в середине 2-го в.), хотя, по-видимому, не без возражений со стороны других юристов, так как еще Павел считает нужным прибавить, что мнение Помпония должно быть принято ради интереса контрагентов*(1057). Недопустимость же залога городских сервитутов*(1058) объясняется, вероятно, тем, что залогопринимателю трудно было бы подыскать покупателя, так как покупателем мог быть только соседний домовладелец, а не всякому соседу мог быть нужен такой сервитут.

Наконец, в классический период признано было (вероятно, благодаря авторитету юристов) возможным отдавать в залог и обязательства, pignus nominis. В случае несостоятельности должника залогоприниматель мог взыскать по заложенному у него обязательству или продать это последнее постороннему лицу, которое уже само производило взыскание. В первом случае, если предметом обязательства были деньги, то они прямо шли на удовлетворение залогопринимателя, если же иные вещи, то они поступали в залог вместо прежнего обязательства*(1059).

Допущение залога обязательств должно было представлять еще большие теоретические затруднения для римских юристов, так как обязательства не принадлежали к вещным правам и представляли вполне бестелесную вещь. По-видимому, еще во времена Павла существовали сомнения насчет возможности их залога, так как Павел в вышеприведенном месте (с. 473, прим. 5), как бы в ответ на сомнения, считает нужным сказать: претор должен защищать договор о залоге обязательства (tuenda est a praetore haec conventio). Можно предполагать, что к этому решению юристы пришли не сразу. Переходным пунктом, кажется, послужило обыкновение отдавать кредитору в залог, или, вернее, в фактическое обладание самый документ (cautio, chirographum), который служил доказательством существования долга*(1060). Залогоприниматель, удерживая документ, лишал залогодателя возможности взыскать по нему и тем самым вынуждал его к скорейшей уплате своего собственного долга; с другой стороны, если бы должник залогодателя захотел освободиться от долга, то он мог предложить залогопринимателю принять от него уплату и выдать обратно документ. Таким образом, формально в залоге находилась физическая вещь - навощенная доска или пергамент; но по результатам оказывалось, что и самое обязательство служило залогопринимателю обеспечением. Таким путем ум римских юристов постепенно привык к мысли, что и самое обязательство (nomen) может быть предметом залога*(1061).

§ 309. Если мы окинем общим взглядом развитие залога в течение 3-го и 4-го периода, то увидим, что к концу классического периода в нем выработались все существенные черты, которые были ему необходимы для исполнения его задачи, т.е. реального обеспечения обязательств. Неудивительно поэтому, что fiducia cum creditore, с ее грубой юридической конструкцией (см. § 108), стала выходить из употребления*(1062). Но вместе с ней исчезла одна хорошая сторона старого закладного права: публичность. Новый закладной договор, pactum pigneraticium или hypothecanum, мог совершаться двумя лицами с глазу на глаз, и потому недобросовестный должник мог закладывать свою вещь сколько угодно раз, и позднейший залогоприниматель был лишен возможности узнать, что вещь уже не может служить ему никаким обеспечением.