ВВЕДЕНИЕ § 1. Понятие и предмет римского частного права

Вы хотя юристы и начинающие, но думаю, что многие из Вас знают «гражданин» по –латыни «civis», «гражданский» - «civilis», «право» - «ius». Казалось бы, русский термин «гражданское право» должен равняться римскому «ius civile». Однако, ius civile не равнозначно нашему термину «гражданское право», и не охватывает всего содержания нашего курса. Наш термин «Гражданское» не значит для понимания римлян «право граждан». Дело в том, что понятие «гражданин» у нас и в античном Риме - не одинаково. Например, «гражданин Республики Беларусь» в нашем понимании противопоставляется иностранным гражданам, которые живут на территории нашей страны – Республики Беларусь; живут иногда долго, но не являются «белорусскими подданными». Некоторые из них принимают белорусское подданство, хотя по национальности остаются иностранцами. Однако они становяться гражданами Республики Беларусь, т.е. составной частью нашего народа, гражданами.

В Древнем Риме дело обстояло по иному, поэтому мы не можем ставить знак равенства между «гражданским правом» и «ius civile». В античном Риме «римские граждане» составляли только привилегированную часть римского населения. Римские граждане (cives Romani) – это, в основном, потомки коренного населения, потомки завоевателей, а также те, кому римское гражданство было пожаловано. Рядом с ними жили потомки покоренных народов; этих людей называли перегринами, т.е. чужеземцами. Эти чужеземцы не были людьми, прибывшими в Рим из-за границы, политически связанные с другой страной, другим государством. Это была часть постоянно проживающего в стране римского населения, которые не пользовались правами римских граждан. Это неполноправная часть римского населения. Таак вот, ius civile в Риме это гражданское право применяемое в отношении только римских граждан, а не для всего населения Рима.

Возникает в связи с этим вопрос, как регулировать имущественные отношения перегринов, т.е. не римских подданных между собой и отношения между перегринами и римскими гражданами?

Для того чтобы регулировать эти отношения, наряду с ius civile, сложилась другая система норм права, менуемая ius gentium (право народов). Появление этой категории вызвано развитием хозяйственной жизни. Перегрины участвовали в экономической жизни страны, вступали в деловые отношения не только между собой, но и с римскими гражданами. Вот хозяйственная жизнь и стала требовать выхода из создавшегося положения. На этой почве и сложилась система ius gentium (право народов). В связи с этим отметим, что среди исследователей римского права есть точка зрения (ее придерживался покойный профессор Грабарь), что ius gentium есть право международное, т.е это – совокупность норм, регулировавших отношения между народами и между государствами. Такое понимание «права народов» не соответствует реальному положению вещей. Международное право, как самостоятельная отрасль права, родилась в Средние века. В античную эпоху международного права еще не было. Хотя, в единичных случаях, выражение ius gentium в Риме использовалось применительно к отношениям между государствами. Но основное значение ius gentium – это право народов, т.е. такое право, которое применялось ко всему населению римского государства – и к римским гражданам, и к другим народностям. Но это, также, как и ius civile – право римское, только применяемое для всех римских народов, для римских граждан и для перегринов.

Содержание этой системы ius gentium сложилось отчасти из римских норм, в частности, из римских торговых обычаев, отчасти – из чужеземных норм, т.е. из норм, заимствованных у других народов; особенно существенны были заимствования из греческого права, стоявшего в то время на более высоком уровне развития. Так получился дуализм, двойственность: ius civile – исконное право римских граждан, право строго национальное, называвшееся также ius Quiritium, квиритское право (квирит – римский гражданин); применяемое и к римским гражданам, и к перегринам – чужеземцам. Они различались по общему характеру своего содержания. Цивильное, или квиритское, право было направлено на осуществление формальной справедливости iustitia, а изобиловало различными кляузами, опасными для неопытного человека, как бы ни была несомненна правота его дела. Квиритским правом руководствовался praetor urbanus, городской претор, ведавший спорными делами римских граждан. Ius gentium, конечно, преследовало также классовую «справедливость», но, по крайней мере, не страдало тем беспредельным формализмом, который характеризовал цивильное право. Этим правом, т.е. правом ius gentium, руководствовался praetor peregrines, перегринский претор, ведавший вопросами юстиции, возникавшими среди перегринов, а также между перегринами и римскими гражданами.

Дуализм этих двух систем - ius gentium и ius civile – не следует понимать так, что ius gentium и ius civile отделялись одно от другого какой-то непроницаемой стеной: люди всеже жили вместе, в сходных условиях. Обе системы при практическом применении находились в постоянном взаимодействии, оказывали взаимное влияние одна на другую.

Прогресс в значительной степени заключался в том, что идеи ius gentium просачивались через жесткую скорлупу цивильного права одушевляли его первоначальную формалистику. Шел процесс ассимиляции.

В 212 г. н.э. император Каракалла под влиянием развивавшейся экономики издал эдикт, уравнявший, в основном перегринов с римскими гражданами. В YI в. всякая почва для дуализма исчезла, и при императоре Юстиниане обе системы окончательно слились во едино.

Таким образом, когда мы говорим о римском гражданском праве и придерживаемся современного понимания этого термина, то оказывается, что филологически соответствующий латинский термин (ius civile) выражает совсем не то о чем мы думаем!

Гражданское право в нашем современном понимании в римском праве выражено - ius gentium вместе с ius civile.

Есть в римском праве еще одна категория, которая близка для современного пониманиягражданского права; это – ius privatum, частное право, противопоставлявшееся праву публичному – ius publicum.

Для понимания римского права это различие имеет весьма существенное значение; к его выяснению мы сейчас и обратимся.

Что же понимали римские юристы под термином «частное право»?

В одном из сочинений классического юриста Ульпиана мы читаем следующее рассуждение. В юриспруденции (говорит Ульпиан) надо различать две позиции – публичную и частную; нужно различать право публичное (ius publicum) и частное (ius privatum). Что означают эти две категории? В чем между ними разница? Ульпиан определяет ее так. Публичное право (говорит он) - это то право, которое «ad statum rei Romanae spectat», по-русски это значит – «право, которое относится к статусу, к положению всего Римского государства». Частное же право – это то, которое относится ad singulorum utilitatem, т.е. касается выгоды, интересов отдельных лиц. И к этим словам Ульпиан затем добавляет: некоторые вопросы, некоторые отношения имеют общественное значение, имеют предметом общественную пользу, общественные интересы; а другие отношения имеют только частное значение, захватывают интересы одного или нескольких частных лиц. Таким образом, размеживание этих двух областей (публичного и частного) Ульпиан проводит по характеру интересов, защищаемых публичным и частным правом; он противопоставляет публичный, общественный, общий всем интерес отдельных лиц, значит интересам частным.

С позиции дня нынешнего, начала XXI века, нам трудно представить, чтобы в классовом рабовладельческом обществе мог быть какой-то интерес всего общества, так сказать, общенародный интерес. Мы не можем забывать, что римское общество было разделено на классы свободных и рабов; что свободные в свою очередь делились на богатую знать и неимущий пролетариат. Термин «пролетарий» в Риме имел особое значение: proles – дети, потомство; когда делили граждан на классы по имуществу, то те люди, у которых имущества не было, могли предоставить государству только своих детей – proles, и потому назывались «пролетарии»; т.е. когда в советское время мы иногда в шутку называли друг друга «потомственными пролетариями», мы, и сами того не думая, показывали филологическое происхождение этого слова. Между богатой римской аристократией и пролетариями была еще и прослойка, которая состояла из лиц средней зажиточности.

Нам ясно, что интерес свободного рабовладельца и интерес раба, интерес крупного землевладельца и интерес бедняка, юридически свободного, но экономически зависимого от богатого рабовладельца, что все эти интересы слишком различны, чтобы говорить об их общем интересе.

Но римского юриста это обстоятельство не интересует. Так, например, Ульпиан делает акцент на то, что на одной стороне дело идет об охране status rei romanae, об интересах всего государства, а на другой стороне – статус отдельного гражданина; на этом различии интересов и строится различие права публичного и частного.

Проводя такое противопоставление интересов публичных интересам частным и, соответственно, права публичного праву частному, римское право в течение ряда веков определяло сферу публичных интересов очень узко: республиканские органы власти могли вмешиваться в сферу интересов граждан в сравнительно небольшом круге отношений. Достаточно сопоставить, например, список уголовных преступлений (а это входит в область публичного права) по законодательству любой страны в свое время с так называемыми публичными деликтами Древнего Рима, и сразу бросится в глаза эта особенность римского права – особенность, выражающаяся в расширении рамок частной сферы и в сужении сферы публичной. Так, кража по римскому праву не относилась к числу уголовных преступлений, а считалась частным праовнарушением, так что борьба с кражами рассматривалась как частное дело тех собственников, у которых были похищены вещи. Государство защищало собственника, но только в порядке частного иска, т.е. не по собственной инициативе и не как дело общегосударственное, а только по просьбе поетерпевшего лица, т.е. как его частное дело. И на такой точке зрения римское право оставалось до конца своего развития.

Подавляющее большинство преступлений против имущества и даже против личности граждан, как побои, иные оскорбления личности, даже увечья – все это в течение ряда веков считалось делом, интересующим только самих потерпевших, а уголовным преступлением не признавалось. В драке, из мести или еще при каких-нибудь обстоятельствах, человеку пересчитывали ребра или перебили нос. Римское право подходило к вопросу так: когда человека убивают, государство теряет воина или работника; оно заинтересовано и должно защищать свои права по собственной инициативе.

А если человеку только сломали ребра или изувечили нос, то ведь жив обладатель этого ребра или носа, вот он и есть непосредственно заинтересованное лицо, а для государства граждане, имеющие одним ребром больше или меньше, утратившие нос или оставшиеся с носом, в конце концов, могут быть поставлены на ряду с другими. Потерпевший пусть и предъявляет гражданский иск, все отношение принадлежит к частному праву. Что же может требовать потерпевший? Римское право исходит из бесспорного тезиса: facta infecta fiery non possunt (то, что произошло, не может стать не происшедшим).

На эти вещи в Риме смотрели просто: раз человека обидели и не в силах человеческих устранить этот факт, то пусть он хоть получит некоторую денежную сумму «в утешение», штраф там взыскивали в пользу потерпевшего. Если причиняли увечье или обезображение рабу, предъявлял иск его хозяин. Этот рабовладелец мог доказать даже убыток от этого происшествия: ведь раб продается и покупается. И, конечно, раб без ребра и носа стоит значительно дешевле, чем абсолютно здоровый раб, т.е. со всеми ребрами и носом. И наряду с таким «коммерческим» подходом к интересам личности можно найти одну норму совсем в другом духе. В числе очень немногочисленных преступлений, за которые по Законам XII таблиц полагалась смертная казнь, было сочинение стихов, бесчестящих другое лицо. Видно, психология была такая; к пощечинам, побоям и другим оскорблениям действием подходили как в нашей поговорке: «брань на воротах не виснет». А стихи – материальный предмет, который остается, и бесчестье сохранится.

В области публичного права проводился принцип «ius publicum privatorum pactis mutari non potest», т.е. нормы публичного права не могут быть изменяемы по соглашению, по воле отдельных, частных лиц. Эта норма может показаться, на первый взгляд, странной: да разве какой-нибудь закон в любом государстве гражданин может отменять? Конечно, нет. Но этот афоризм имеет тот смысл, что нормы публичного права содержат в себе категорический приказ или запрет, так что отдельные лица не могут вступать в соглашения, которые не гармонируют с такой нормой. Это – нормы, безусловно, обязательные к исполнению, их называют императивные или повелительные. Например, норма, воспрещающая поджог, - норма императивная, никакие соглашения между поджигателем и собственником имущества о разрешении поджога недопустимы.

Нормы императивные или повелительные характерны для публичного права. Но нельзы сказать, что они вовсе были не известны римскому частному праву.

Возьмем, например, институт опеки. В римском праве опека – сфера частного права, однако римский закон предписывает (категорически) опекуну, если он находит нужным продать имущество подопечного, испрашивать на это разрешение государственной власти. Другой пример: завещание – сделка частного права, но в римском праве были и такие нормы, которые предписывали лицу, составляющему завещание, непременно оставить определенную долю наследства некоторым ближайшим родственникам под страхом признания завещания недействительным: опять императивная, безусловная обязательная норма.

Нужно, однако, подчеркнуть, что, если в частном праве и встречались императивные нормы, то, во всяком случае, не эти императивные нормы являлись характерными для римского частного права.

Подведем итог. Отграничивая частное право как сферу частных интересов, как сферу правоотношений, касающихся «пользы отдельных частных лиц», римское право регулировало эту сферу частного права, главным образом, нормами уполномочивающими, или позволяющими и,условно, обязательными или диспозитивными. Эти нормы характерны для римского частного права потому, что - сфера интересов отдельных лиц, на их волю и отдается в основном вся регламентация этих отношений. Нормы императивные, или повелительные, встречаются гораздо реже, чем две первых категорий норм.

Какие же правоотношения рассматриваются в римском праве как частно-правовые? Это – право собственности, договоры и всякого рода иные обязательства, семейные правоотношения, наследование и вопросы защиты частных прав, прежде всего того, что касается источников, которые имели в римском праве исключительно важное значение.

 

§2. Историческое значение римского частного права для современной

юриспруденции.

 

Римское право является лабораторией для современной теории гражданского права – в том смысле, что на почве римского права сформировались многие понятия буржуазного гражданского права. Так например, ГК Франции 1804 г. был построен на основе институционной системы римского права. Эта система восходит к «Институциям» Юстиниана, является классической рецепцией римского права.

ГК (Напалеона) 1804 г. был разделен на 3 книги: 1. «О лицах», куда были включены разделы о гражданских правах вообще, актах гражданского состояния, семейном и опекунском праве. 2. «Об имуществах и о различных видоизменениях собственности», где были собраны институты вещного права. 3. «О различных способах, которыми приобретают собственность», включившая наследственное право, обращение имуществ в семье, договоры и иные обязательства.

В свою очередь в XIX веке Кодекс Напалеона был рецепирован десятками стран мира, что послужило основой для формирования современной романно-германской правовой системы.

Первыми в Европе Французский гражданскийц кодекс рецепировали Бельгия, Голландия и Люксембург. Позже он был заимствован Польшей, Швейцарией, Италией и рядом Германских государств.

Ощутил также сильное влияние Французского ГК – гражданский кодекс Испании и Португалии, а также стран Ближнего востока и Турции.

В первые десятилетия XIX в. ряд государств Южной и Центральной Америки завоевали независимость от Испании и ряд стран полностью взяли на вооружение Французский гражданский кодекс. Например, Гаити, Боливия, Доминиканская Республика рецепировали Французский ГК в полном объеме, с некоторыми оговорками, Мексика, Чили, Аргентина.

В Северной Америке влияние Французского ГК и французского права в целом сохранялось в штате Луизиана (США) и провинции Квебек (Канада).

В Российской Империи Французский гК нашел большого поклонника в лице известного реформатора М.М.Сперанского. Под влиянием Французского гражданского кодекса был подготовлен, в частности, проект гражданского уложения Российской Империи 1810 г. Проект даже назвали «точным сколком» с Кодекса Напалеона. Однако уже в ходе первого чтения проекта гражданского улодения России в Государственном совете в 1810 г. его содержание вызвало резкую критику по причине обширных заимствований из французского законодательства.

Потребовалось еще несколько лет на доработку проекта, причем в 1814 г. все три части проекта гражданского уложения вновь были представлены для обсуждения в Государственный совет, который отклонил проект и в 1815 г. постановил составить систематический свод действующих законов.

Однако данный факт не оказал существенного влияния на знакомство восточных славян (русских, украинцев, белоруссов) с нормами римского права! Например, правоприменение отдельных норм римского права в Великом княжестве Литовском фиксируется в XIY-XY вв. Возникает вопрос каким образом?

Как ни парадоксально, но ключом к разрешению вопроса о пути рецепции норм римского права в правовую систему Великого княжетсва Литовского является источник отечественного церковного и светского права – Белорусский список «Кормчей книги». Основу которого составляет содержание Киевского и Рязанского списков «Кормчей книги». Они датированы 1274 и 1284 гг. Русские исследователи еще в XIX в. И.И.Срезневский и Я.Н.Щапов независимо друг от друга установили, что данный источник является идентичной копией сербской редакции «Номаканона», точнее его Иловичского списка, датированного 1262 г., авторство которого принадлежит первому главе сербской православной церкви, родному брату короля Сербии – Савве Неманичу.

Мною были выявлены и исследованы списки «Кормчей книги», которые были выполнены на территории Беларуси – это Жировичский и Птнский списки. Их текстовой анализ позволил нам согласиться с точкой зрения И.И.Срезневского и Я.Н.Щапова, что основным источником Киевского, Рязанского и ряда других списков «Кормчей книги», которые имели хождение на территории современной России, Украины и Беларуси был сербский-Иловичский список «Номоканона» 1262 г. В содержании проанализированных нами источников, в идентичном порядке и объеме изложены фрагменты из законодательства императора Юстиниана, «Эклоги» и «Прохирона». Данный исторический факт свидетельствует в пользу того, что нормы римского права были рецепированы в право Великого княжества Литовского почти одновременно со средневековой Германией и гораздо раньше, чем в право Польши.

Вместе с тем я не стал отрицать и западно-европейский вектор рецепции римского права в структуру правовой системы средневековой Беларуси. Однако – это был скорее итальянский путь, чем германский! Начиная с YI века на территории средневековой Итаии непрерывно правоприменялись многие нормы Свода законов императора Юстиниана, которые нашли свое отражение в Институциях, Новеллах и Кодексе. В XIIв. В Болонском университете сформировалась школа глоссаторов, которая занималась толкованием Свода законов Юстиниана и ознакомила с ним весь образованный мир эпохи Средневековья. В XIII в. в Болонью съезжались студенты не только из Италии, но и из стран Западной и Центральной Европы. Их число составляло до 10 тыс. человек. Глоссаторы и их последователи – постглоссаторы преподавали римское право не как право Италии, а как международное право, которое имело силу закона для всего Западного мира, поскольку ему не противостояло местное право. В своем учении глоссаторы опирались, во-первых, на утверждения о продолжении существования Римской Империи и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права.

То, что началось в Болоньи, продолжали другие итальянские и французские юридические школы, в Падуе, Париже, Бурже, которые посещались представителями многих стран Европы.

В XYв. В числе студентов Болонского университета были и уроженцы Беларуси – Альберт Гаштольд и Ян Радзивил. Они вероятнее всего были первыми отечественными юристами с университетским образованием. Знания, полученные ими в Болонском университете были практически использованы при подготовке первого Статута Великого княжества Литовского 1529 г. В частности, А.Гаштольд с 1522 г. был канцлером Великого княжества Литовского и возглавлял комиссию по созданию Статута 1529 г. Именно по его инициативе в указанный Статут были включены правовые нормы о том, что лица не являющиеся уроженцами Великого княжества Литовского не имели права занимать государственные должности и приобретать на территории Великого княжества Литовского недвижимую собственность. Мы имеем определенные основания считать, что предложенные нормы А.Гаштольдом были сформулированы под влиянием римского права, а именно в их основу был положен beneficium principale Юстиниана.

Следовательно, правовая система Великого княжества Литовского уже в XIY-XY вв. формировалась с учетом влияния передовых достижений теорий и практики средневекового европейского праовведения, которое было выражено в правоприменении норм римского права. Из вышеизложенного следует, что изучение римского частного права формирует у будущих юристов правовую культуру, которая в свою очередь способствует становлению профессионального мышления.

В связи с выше сказанным возникает вопрос, что является инструментом для юриста? Правильно – закон! Хотя думаю, что вы согласитесь со мною, что закон сам по себе нем, т.е. молчит. Его следует толковать по каждому конкретному обстоятельству.

Для научного и прфессионально грамотного толкования необходимо профессиональное мышление, которое характеризуется совокупностью трех качеств: логического мышления, критического и аналитического.

А есть ли от римского частного права польза для практической профессиональной деятельности?

Законы должны излагаться понятно, притом понятно не только для юриста, но и для всякого лица, которому придется с этим законом иметь дело, жить по этому закону. Для того, чтобы отредактировать закон, который станет понятным всякому, кто его прочтет, требуется очень высокая юридическая техника. Закон подобно литературному сочинению выражает известные мысли. И нужно, чтобы эти мысли были так изложены, чтобы текст закона соответствовал им и каждый гражданин мог понять, какие вопросы им затрагиваются, и в каком направлении решаются, какое жизненоое отношение подойдет под общее предписание закона, а какое – нет. Закон есть общая норма; а «общее» (по мнению классика – В.И.Ленина) должно охватывать все богатство «отдельного». Отсюда и следует требование максимальной точности закона. Нужно так формулировать закон, чтобы его текст охватил как раз тот круг отношений, для которых закон предназначался. На ряду с этим необходимо, чтобы текст закона не захватил ничего лишнего, т.е. чтобы под него не подошли отношения, которые не предпологалось подводить под него.

Добиться этой цели – полного соответствия между мыслью законодателя и текстом издаваемого им закона предстваляет в болшьшинстве случаев значительные трудности. Преодолеть эти трудности можно только при высокой юридической технике. Не менее, а возможно и более, необходимо овладение юридической техникой для юриста – применителя закона на практике, будь то судья, прокурор, адвокат, нотариус или юрисконсульт, т.е. для тех кто проводит мост между общим правилом, содержащемся в законе в отвлеченной форме, и конкретным случаем, к которому надо применить это правило. Ведь применение закона и заключается в подведении частных жизненных случаев под некоторые общие нормы, предусматривающие подобного рода случаи, но в общей форме.

Чтобы это было понятнее и нагляднее, рассмотрим пример. Иванов продал Петрову мебель. Прежде чем мебель была фактически передана в пользование Петрову, в квартире Иванова возник пожар в результате несчастного случая, т.е. без вины как Иванова, так и Петрова. И вот между ними начался спор. Иванов, продавший мебель, рассуждает так: я не потому не передаю мебель, что не хочу (исполнить договор и) передать, а потому, что мебель погибла, и погибла не по моей вине; поэтому я считаю Петрова обязанным уплатить мне условленную сумму: он мебель купил, и несчастный случай должен относиться к имущественной сфере Петрова. А Петров возражает: я обязался уплатить определенную сумму Иванову не за воздух, а за стол. Для меня не важно, что Иванов не виноват, а важно, что я не получил купленной мебели. Поэтому я отказываюсь платить покупную цену. С этим спором они приходят в юридическую консультацию за советом к адвокату или сразу в районный суд, т.е. суд первой инстанции. Поставим себя в положение адвоката или судьи, которым нужно разрежить этот жизненный казус.

Каждому из вас, конечно, понятно, что странно было бы ожидать встреть в законе норму специальную для данного жизненного случая, норму, в которой говорилось бы о таком конкретном примере, что продана мебель, что до ее передачи покупателю, она сгорела в результате несчастного случая. В законе дается указание в общей, отвлеченной форме. Мы найдем в ГК Республики Беларусь ст.429, в которой сказано, что при отсутствии иного соглашения риск случайной гибели проданного имущества переходит на покупателя одновременно с переходом к нему права собственности. А по вопросу о том когда же переходит к покупателю право собственности, статья 429 ГК отсылает к другой статье того же кодекса – к ст.224, которая (опять-таки в общей форме) постановляет, что право собственности у преобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Вот и нужно сделать заключение.

Приведенный пример самый простой, элементарный, и посмотрите, поднят целый ряд вопросов: что такое риск случайной гибели вещи? Что такое вещь индивидуально определенная и что такое вещь, определенная родовыми признаками? В какую из этих двух категорий нужно отнести проданную в нашем примере мебель? В жизни конфликты и споры, как правило сложнее, найти подходящие к данному случаю законы также не всегда легко. И юрист оказывается перед трудной задачей: отыскав подходящий по теме закон, нужно выяснить, касается ли этот закон таких случаев, как возникший между спорящими. Для этого нужно выяснить и хорошо понять и смысл закона, и смысл договора. Применительно к этой операции говорят о толковании закона. Истолковать закон – это значит, установить, выяснить себе его действительный, точный смысл. Юрист, применяющий закон, должен понять содержание и смысл нормы, понять фактические обстоятельства дела и в соответствии с раскрытым смыслом нормы сказать, что возникший в жизни конкретный вопрос должен быть разрешен следующим образом. Это – очень трудная задача, опять таки требующая высокой юридической техники.

Вот в этом отношении римское частное право и должно сослужить нам службу, потому мы его и изучаем, что через него нам лучше всего преобрести навыки юридической техники. Как технический материал римское право очень ценно, даже незаменимо, т.к. оно отличается точностью понятий и формулировок. А точные формулировки нужны и современному юристу, т.к. ими предупреждают смешение понятий и неправильные выводы. Нужно при хэтом иметь в виду, что римское право сложилось, в основном, в непосредственной практической работе юристов, на основе жизненных казусов. Решение этих казусов, жизненных случаев свидетельствуют о том, что римские юристы умели сочетать общие типовые положения с конкретными индивидуальными особенностями.

Для современного юриста полезно наблюдать образцы работы римских юристов, их уменье проникнуть в серцевину вопроса, стоящего перед юристом. Юрист как и врач должен правильно поставить диагноз. Больной рассказывает врачу разные вещи: и то, что важно для определения болезни, и то, что больному кажется важным, а на самом деле не имеет никакого значения. Врач сам разграничивает то и другое, и если он умело выделяет существенное, то он правильно ставит диагноз. Так приходится действовать и юристу: в сложном фактическом составе он выделяет существенное, и на этом материале он строит свои выводы.

Итак, основное значение римского частного права для нас заключается в том, что оно является ценным материалом для приобретения навыков юридической техники.

Сокращения, принятые в тексте

D. - Дигесты. Например: "50. 17. 141. 1." означает: Дигесты, книга 50, титул 17, фрагмент 141, § 1; "pr." означает начало фрагмента; "i.f." - конец фрагмента.

I. - Институции Юстиниана. Например, "I. 1. 2. 1." означает: Институции, книга 1, титул 2, § 1.

C. - Кодекс Юстиниана. Например, "C. 8. 44. 19." означает: Кодекс, книга 8, титул 44, конституция 19.

C. Th. - Кодекс Феодосия. Гай - Институции Гая. Coll. - Collatio legum Mosaicarum et Romanarum. Sent. Rec. (S. R.) - Sententiae receptae (Сентенции Павла). Qu или Quest. - Quaestiones (Вопросы).

Раздел I ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА Глава 1 ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 4. Исторические системы римского частного права

9. Цивильное право. Сообразно с задачами настоящего учебника (п. 4) изучению подлежат источники права периода принципата и домината (I - VI вв. н.э.). Для понимания их необходимо предварительно охарактеризовать в основных чертах состояние источников римского частного права к концу республики.

В силу особенностей исторического развития к этому времени в составе римского права можно различать отдельные системы, которые возникли не одновременно, а складывались последовательно одна за другой.

Древнейшее римское право называлось квиритским по имени древнейшего племени квиритов (ius Quiritium). Это название оставило свой след в древнейших сделках, в формальных оборотах языка, особенно там, где дело шло о праве собственника на вещи (dominium ex iure Quiritium - собственность по квиритскому праву). Эта система права позднее получила название цивильного права (ius civile), подчеркивающее строго национальный характер права римских граждан, права государства-города (civitas). Законодательство XII таблиц и последующие законы определяли подробно порядки охраны, а также прижизненных и посмертных распоряжений важнейшими объектами квиритской собственности.

Цивильным правом в тесном смысле считалась закрепленная законами узко национальная система частного права. В более широком смысле цивильное право обнимало также и все разъяснения и комментарии к цивильным законам, дававшиеся римскими юристами применительно к системе изложения в XII таблицах. К концу республики существовало несколько таких комментариев. Для юристов эпохи принципата и домината ius civile было одновременно и совокупностью норм действующего права и наукой права; большая часть старых законов была даже заслонена учениями и толкованиями юристов. В законодательство империи ius civile вошло в качестве древнейшей части римского права.

10. Преторское право. Наряду с этой системой цивильного права постепенно сложилась другая система права - право преторское (ius praetorium или honorarium, от слова "honores" - почетная должность). Эта система права была вызвана к жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующей верхушки рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной земельной собственности. Рост групп рабовладельцев-ростовщиков и землевладельцев сопровождался обострением классовых противоречий. Все эти новые социально-экономические условия делали старые постановления цивильного права недостаточными и с количественной, и с качественной стороны. Эти постановления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на судебных магистратов, главным образом - преторов. Она совершалась постепенно. В результате получился ряд институтов, разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты. Параллельно цивильному праву создалась система преторского права (см. также пп. 20 - 22).

11. Право народов (ius gentium). Цивильное право противополагалось не только преторскому праву, но также еще одной системе - праву народов. Эта система представляет самое оригинальное явление в римском праве.

Цивильное право применялось только к римским гражданам. Не входившие в римскую общину считались, как указано выше (п. 2), врагами и не пользовались защитой. С развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право заключения договоров и т.д.) и за неримлянами. На этой почве и сложилась система права, получившая название ius gentium.

В итоге исторического развития эта система включила в себя разные элементы. К понятию права народов относилось древнее право, регулировавшее договоры римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступления в брак (conubium) и права торговли (commercium). Затем к нему относилось обычное право, применявшееся в практике торговых отношений и имевшее общий характер благодаря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского союза, например свободные от формализма сделки обмена. Наконец, с распространением римского господства на провинции право народов заимствовало торговые институты различных частей империи.

Ius gentium становится синонимом универсального права, противопоставляемого, с одной стороны, ius civile, а с другой - национальным правам народов, участвующих в римском товарообороте. Поскольку нормы ius gentium применялись римским претором в Риме, оно остается римским правом. Претор перегринов фиксировал нормы ius gentium и работал в постоянном соприкосновении с городским претором. Последний в некоторых случаях применяет нормы ius gentium к спорам между гражданами, если они возникли из коммерческих отношений. Когда претор признавал данное притязание подлежащим защите, но это притязание не могло быть основано нормами цивильного права, преторы давали формулы исков, основанные на фактах (in factum conceptae), в которых основные моменты заимствовались из обычаев международной торговли и оборота. Так образовалось право, всецело приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и нередко выражалось в торговых обычаях. Ius gentium соответствовало сложной стадии организации обмена товаров в самых разнообразных отношениях. В противоположность цивильному праву, строго формальному и малоподвижному, право народов лучше и быстрее приспособляется к развивающимся потребностям. Свободное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе экономических, в частности торговых, отношений, в которых участвовали и римляне, и представители других народностей, ius gentium является правом универсальным в том смысле, что оно применяется ко всем участникам торгового оборота, независимо от их гражданства.

12. Сближение систем. Дуализм противоположных укладов - цивильного права и права народов - не мог не привести к их взаимному слиянию. Этому процессу способствовал, прежде всего, собственный интерес господствующего класса в развитии гражданского и торгового оборота и укреплении торговых сношений во всех областях покоренного мира. Унификация права содействовала этому развитию. Предоставление перегринам прав римского гражданства оказывало не меньшее влияние на это развитие. Наконец, преторское право, судебный обычай, неиссякаемая активность юриспруденции привели к тому, что ius civile и ius gentium стали постепенно сливаться. Преторское право, поддерживая и развивая ius civile, реально проводило принципы ius gentium. В этом же напра