Система источников традиционного африканского права.

Обычай (фомба) – занимает центральное место в традиционном африканском праве; характера религиозно-правового источника (как в мусульманском или индусском праве) НЕ имеет; сфера действия постоянно ограничивается, оставляя в области регулирования только частно-правовые отношения, которые в силу национальной специфики не поддаются регулированию каким-либо иным инородным правом.

Например, обычай во всех правовых системах африканского типа не является источником уголовного права и процесса; в сферу действия обычая попадают семейные, обязательственные и земельные правоотношения.

«Новые» для африканских правовых систем области общественных отношений (например, морское, торговое право, право юридических лиц и авторское право) регулируются европейским законодательным правом в силу несформированности обычаев.

Традиционные африканские нормы представлены, как правило, в виде обязанностей и табу (запретов); само понятие субъективного права, как правило, отсутствует.

 

Система религиозно-правовых источников - заимствована вследствие внешнего влияния;

конкретный перечень - Коран, Шастры, библейские заповеди - зависит от доминирования той или иной системы религиозного права в африканской правовой системе,

НО! религиозно-правовые источники применяются с существенными привнесенными «корректирующими элементами», сформированными под воздействием фомбы (африканского обычая); сам обычай выполняет толковательную функцию в отношении религиозной нормы.

Роль закона в регулировании общественных отношений не значительна (выполняет субсидиарно-регулятивную функцию), несмотря на возможное наличие массива писаных законодательных источников.

Принимаемые законы нередко воспринимаются не как волевые государственные акты, а как определенные программные резолюции => непосредственного регулирующего воздействия законодательные нормы не оказывают.

Писаное право воспринимается как временное и локальное; сфера действия – преимущественно публично-правовые отношения и новые социально-экономические явления, которые не известны обычному праву.

Норма права – правило поведения, вытекающее из обычая => к исполнению принимаются те законодательные нормы, которые не дублируют или не противореча обычаю.

Идея справедливости отражает специфику африканского традиционного юридического мышления.

Справедливое разрешение дела (спора) – такой результат, который, не определяя прав и обязанностей спорящих, привел бы стороны к соглашению; цель согласия – обеспечение целостности общины, восстановление мира между ее членами.

В юридическом мышлении доминирует позиция отрицания всякого действия, навязываемого судебным решением или законодательной нормой.

Источниками обычного права выступают:

1. Мифологизированный закон. Мифологические воззрения в традиционном обществе выполняют важную роль; они являются по сути нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определённые правила поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию. Отличие мифологизированного закона от закона современного состоит в том, что мифологизированный закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

2. Обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением. Это основной источник традиционного африканского права.

3. Доктрина (правила толкования права). Юридические правила, порождённые мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. В качестве толкователей выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. Действует принцип накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права; он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их. В основном традиционное право Африки носит устный характер и основано на передаче от поколения к поколению.

Применение обычного права зависит от положения индивида в существующей системе родства. Африканские общины основаны на определённом типе родственных отношений между людьми.

Каждое сообщество определяет уровень структуры общественной организации, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной. Он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы группы, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Выделяются следующие виды договоров:

- брачные договоры;

- договоры о совместном труде;

- договоры об уходе за скотом;

- договоры купли-продажи.