К Энергетической хартии

Каждому историческому отрезку времени соответствуют свои критерии определения глобальной энергетической безопасности, отражающие соотношение спроса и предложения на энергоресурсы на мировом рынке, и политическую ситуацию в мире. Для выявления критериев, соответствующих реалиям сегодняшнего дня, необходимо немного углубиться в историю конца восьмидесятых – начала девяностых годов прошлого столетия, когда зародился Договор к Энергетической хартии (далее ДЭХ), как документ, аккумулирующий в себе компромиссный подход большой группы стран к решению энергетических проблем и фиксирующий статус кво, характерное для того времени между странами-производителями, странами-потребителями и странами, через территорию которых проходят транзитом энергоресурсы.

Этот документ и отразил в себе господствующее в то время видение путей обеспечения глобальной энергетической безопасности, нужной именно для того времени.

В конце восьмидесятых – ранних девяностых годах было время, когда закончилась «холодная война» и появились реальные перспективы наладить взаимовыгодное сотрудничество между Востоком и Западом, преодолев их политическую и экономическую разобщенность. Нигде перспективы такого сотрудничества не были столь очевидными, чем в энергетической сфере. Россия и другие страны, входящие в СССР, располагали крупными запасами природных ресурсов, в первую очередь нефти и природного газа, и крайне нуждались в инвестициях и рынках сбыта, тогда как промышленно развитых страны Запада, в первую очередь соседние западноевропейские государства, испытывали острую потребность диверсифицировать источники энергоснабжения в условиях монополизации рынков нефти странами-членами ОПЕК.

Налаживание энергетического сотрудничества открывало широкие перспективы для расширения рамок сотрудничества в других сферах экономических и политических взаимоотношений.

Эти причины и обусловили взаимные попытки наладить прямое сотрудничество в энергетической сфере, оформив его международными документами, гарантирующими соблюдение участниками определенных «правил игры» на поле взаимного энергетического сотрудничества.

Первое предложение о налаживании комплексного сотрудничества в сфере энергетики с участием всех стран Европы, включая бывший Советский Союз, было выдвинуто премьер-министром Нидерландов г-ном Любберсом в июне 1990 г. на совещании Европейской комиссии в Дублине. Идея быстро обрела поддержку и распространилась за рамки чисто европейских инициатив. По замыслу, такое сообщество могло бы содействовать ускорению экономического роста в СССР и в странах Восточной Европы, а также обеспечить дополнительные возможности ЕС в получении необходимых энергетических ресурсов.

В феврале 1991 г. Комиссия Европейских сообществ предложила идею заключения Европейской энергетической хартии (далее ЕЭХ) и начала разработку проекта документа. Первоначально ЕЭХ была сформулирована как исключительно европейский документ, однако США начали активную кампанию против проекта ЕС, усматривая в этом попытки Западной Европы монополизировать доступ к ресурсам и рынкам Востока. Американская дипломатия стремилась в свою очередь обеспечить доступ к восточным ресурсам и рынкам для своих компаний. В этой связи США настойчиво проводили политику по расширению круга стран, участвующих в разрабатываемой ЕЭХ, за счет неевропейских членов ОЭСР. Против политики США активно выступали Франция и Бельгия, Италия в свою очередь высказалась за включение в ЕЭХ стран Северной Африки. Результатом дипломатических баталий явилось приглашение на конференцию по разработке ЕЭХ США, Канады, Австралии и Японии. Страны ОПЕК и страны Магриба были приглашены на конференцию в качестве наблюдателей.

16-17 декабря 1991 г. Европейская энергетическая хартия была официально принята 48 государствами, включая республики бывшего Советского Союза. Подписавшие ЕЭХ стороны обязались провести переговоры с целью выработки юридически обязательного документа и протоколов к ЕЭХ.

ЕЭХ не накладывала юридических обязательств на подписавших ее стран, а лишь декларировала общие принципы развития международного энергетического сотрудничества. Именно эти принципы в дальнейшем были зафиксированы в ДЭХ. ЕЭХ сохраняет свое значение и сейчас. Во-первых, зафиксированные в нем впервые в международной правовой практике принципы сотрудничества в энергетической сфере сохраняют актуальность и сейчас; во-вторых, подписание ЕЭХ, являющееся свидетельством согласия с упомянутыми выше принципами, было объявлено условием возможности присоединиться к ДЭХ и, наконец, в-третьих, ЕЭХ определила направления дальнейшей работы уже после разработки и принятия ДЭХ.

Переговоры по разработке ДЭХ продолжались трои года в рамках специально созданной Конференции по Европейской энергетической хартии и завершились в 1994 г. согласованием текста Договора к Энергетической хартии и Протокола к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам (далее – Протокол по энергоэффективности).

17 декабря 1994 гю были открыты для подписания Заключительный Акт Конференции по Европейской энергетической хартии, ДЭХ и Протокол по энергоэффективности.

К настоящему времени ДЭХ и связанные с ним документы подписали или присоединились к ним 52 страны Европы и Азии и Европейские сообщества. Подписавшими сторонами ДЭХ являются Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Афганистан, Беларусь, Беольгия, Болгария, Босния и Герцеговина, бывшая Югославская Республика Македония, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Грузия, Дания, Европейский Союз, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Казахстан, Кипр, Кыргызстан, Латвия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Молдова, Монголия, Нидерланды, Норвегия, Пакистан, Португалия, Российская Федерация, Румыния, Словакия, Словения, Таджикистан, Турция, Туркменистан, Украина, Узбекистан, Финляндия, Франция, Хорватия, Чешская Республика, Швейцария, Швеция, Эстония и Япония.

Наблюдателями Конференции по Энергетической хартии являются 18 стран – Алжир, Бахрейн, Венесуэла, Исламская Республика Иран, Канада, Катар, Китайская Народная Республика, Республика Корея. Кувейт, Марокко, Нигерия, Саудовская Аравия, Сербия и Черногория, Тунис, Объединенные Арабские Эмираты и США. Наблюдателями также являются международные организации АСЕАН, ЕБРР, МЭА, ОЭСР, ЕЭК, ООН, Всемирный банк, ВТО, Электроэнергетический совет СНГ, ЧЭС, Конференция по сотрудничеству в области энергетики в Балтийском регионе (ВАСР). В свою очередь Конференция получила статус наблюдателя ООН.

Из стран, подписавших в 1991 г. ЕЭХ, только США и Канада не подписали ДЭХ. США обусловили подписание рядом требований, в частности, признанием на международном уровне возможность применять известную «Поправку Джексона-Вэника», позволяющую сохранять дискриминационные ограничения во внешнеэкономических связях с Россией, а также отмену преференций, вытекающих из членства в ЕС.

Решив не подписывать ДЭХ по завершению переговорного процесса, США тем не менее обратились с просьбой к Конференции по Энергетической хартии о продолжении участия в дальнейших переговорах в качестве наблюдателя.

Канада, неоднократно заявлявшая о намерении присоединиться к ДЭХ после завершения консультаций со своими провинциями, тем не менее до сих пор так и не присоединилась к ДЭХ, довольствуясь статусом наблюдателя.

По состоянию на 1 мая 2009 г. ДЭХ ратифицировали 45 стран и ЕС. Не ратифицировали ДЭХ лишь 7 государств: Российская Федерация, Беларусь, Исландия, Австралия, Норвегия, Пакистан и Афганистан.

ДЭХ и Протокол по энергоэффективности официально вступили в силу 16 апреля 1998 г.

В настоящее время готовятся к вступлению в ДЭХ Иордания и Филиппины, возможно присоединение к ДЭХ Китая, Ирана и Республики Корея.

Согласно условиям ДЭХ нератифицировавшие ДЭХ страны соглашаются применять Договор временно. По условиям ДЭХ такое временное применение осуществляется в той степени, в какой оно не противоречит конституции, законам или нормативным актам соответствующей страны.

На момент подписания ДЭХ положение о временном применении не противоречило Конституции РФ, российским законам и нормативным правовым актам. По этой причине Россия не сделала оговорки о невозможности временного применения ДЭХ. Таким образом, ДЭХ до его ратификации действует для России на временной основе.

Согласно ДЭХ руководство процессом хартии осуществляется Конференцией по Энергетической хартии (далее – Конференция ДЭХ), которая выступает как руководящий и принимающий решения орган, который объединяет представителей всех государств-членов.

В апреле 1998 г. была принята Торговая поправка к торговым положениям ДЭХ, приводящая ДЭХ в соответствие с правилами ВТО. Россия заявила о неприменении Торговой поправки на временной основе.

В 2000 г. начались официальные переговоры по разработке Протокола к Энергетической хартии по транзиту, которые продолжаются до сих пор.

ДЭХ и Протокол по энергоэффективности был одобрен и внесен на ратификацию Правительством Российской Федерации 26 августа 1996 г. Несмотря на проведение парламентских слушаний и ряда других мероприятий в рамках Государственной Думы, в ходе которых представители правительства подчеркивали важность ратификации документа, он так и не был ратифицирован из-за активного противодействия со стороны фракций КПРФ и ЛДПР, а также лоббирования отказа ратифицировать отдельными влиятельными структурами, усматривающими в положениях ДЭХ угрозу нарушения их монополии в решении, прежде всего, транзитных вопросов при транспортировке энергоресурсов по территории России, что якобы снижало их конкурентоспособность на европейских рынках и лишало их возможности выгодно перепродавать ресурсы прикаспийских стран, ограниченных Россией в их правах транзита, свобода которого, как известно, закреплена в положениях ГАТТ/ВТО, соблюдать которые обязалась Россия, присоединяясь к ВТО, а также закреплена в ДЭХ.

Таким образом, с вступлением ДЭХ в силу стало реальностью объединение на базе согласованных принципов более пятидесяти стран, играющих важную роль в международном энергетическом сотрудничестве и в мировой политике.

На долю этих стран, приходится треть мирового потребления нефти, 44% - газа и 24% угля. Удельный вес стран-участниц ДЭХ в добыче нефти составляет 22%, в добыче газа около 40%[163]. Характерно, что доля России в показателях добычи исключительно велика и составляет по нефти более 12%, по газу более 21%, а по добыче в странах, участвующих в ДЭХ, более половины добычи нефти и газа. Так что Россия в системе действия ДЭХ выступает главной страной – производителем энергоресурсов и их экспортером. Без участия России с ее огромными реальными и потенциальными ресурсами ДЭХ вряд ли может играть роль широко признанного международного правового документ.

Однако, с другой стороны, выход России из ДЭХ наверняка будет куда крайне отрицательно воспринят всем мировым сообществом, который хотя и не является нарушением международного права и условий самого ДЭХ, тем не менее вряд ли совместим с имиджем державы, претендующей на роль гаранта глобальной энергетической безопасности.

Конференция по Энергетической хартии в современных условиях все более превращается во влиятельную международную организацию с широким членством стран Европы, Азии и Тихоокеанского региона, связанных юридическими обязательствами в отношении развития международного энергетического сотрудничества через положения ДЭХ. Это обеспечивает уникальность новой организации по сравнению с другими организациями, выступающими в той же сфере. Так, например, Международный энергетический форум (МЭФ) всего лишь предоставляет министрам энергетики возможность раз в два года обсуждать национальные и международные энергетические проблемы. Международное энергетическое агентство (МЭА) было создано на базе ОЭСР для обслуживания стран – членов ОЭСР. ОПЕК, представляющая интересы стран – экспортеров нефти, также служит отраслевым интересам определенной группы стран. И, наконец, «большая восьмерка», взявшая на себя миссию анализировать, оценивать и рекомендовать решения, вовсе не претендует на роль международной организации, оставаясь «дискуссионным клубом», не связанным юридическими обязательствами в решении энергетических проблем. Таким образом, Конференция по Энергетической хартии, созданная для претворения в жизнь положений ДЭХ, является практически единственной организацией, имеющей четко поставленные цели и юридически обязательные рецепты их осуществления в сфере энергетики..

Характеризуя ДЭХ в целом, следует отметить, что Договор является многосторонним инвестиционно-торговым, а также транспортно-транзитным документом, обеспечивающим комплексный подход к решению основных внешнеэкономических проблем всей производственно-сбытовой цепочки топливно-энергетического комплекса (ТЭК) подписавших его стран. ДЭХ устанавливает единые для всех принявших его государств правила, нормы и гарантии, обеспечивающие правовую защиту интересов компаний и организаций участвующих в нем стран. Действие ДЭХ распространяется на такие сферы, как инвестиции, торговля, транзитные операции, передача технологий, доступ к капиталам, экология, а также регулирование споров.

ДЭХ имеет уникальное значение как первый в мировой практике всеобъемлющий многосторонний документ, имеющий обязательную силу, в области регулирования международного экономического сотрудничества в ведущей индустрии мира – в энергетике и, что особенно важно, на самом главном участке этого сотрудничества – в инвестиционной сфере топливно-энергетических комплексов всех подписавших ДЭХ стран.

Договор обеспечивает этим странам высокий уровень защиты инвестиций, включая возможность использовать детально разработанный механизм урегулирования споров, что особенно важно для энергетического сотрудничества, подверженного многочисленным острым конфликтам и спорам.

В случае в Россией ДЭХ обеспечивает более высокую степень защиты инвестиций, чем это достигается действующими соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений, тем более что со многими странами-контрагентами России по энергетическому сотрудничеству (например, с Великобританией, Германией, Францией, Финляндией, Бельгией и др.) эти соглашения перешли к России по наследству от СССР и, естественно, отражают реалии конца 80х годов прошлого столетия.

Инвестиционные положения ДЭХ позволяют объединить страны-участницы ДЭХ в единое пространство с одинаковыми нормами, определяющими поведение каждой страны и ее защиту на инвестиционном поле. Эта особенность ДЭХ играет важную роль в формировании положительного имиджа страны и ее инвестиционного климата. О значении решения инвестиционных проблем в современных условиях не надо много говорить: достаточно отметить, что по самым скромным оценкам в ближайшие два десятилетия надо изыскивать и умело инвестировать в развитие мирового топливно-энергетического комплекса фантастическую сумму, составляющую 26,3 трлн долл. (в ценах 2007 г.)[164].

Также уникален ДЭХ и в сфере установления развернутых правил в осуществлении транзитных операций с энергоресурсами, что особенно важно для энергетического сотрудничества в силу географической специфики, характерно для ТЭК разных стран, разобщенных неравномерным распределением природных ресурсов и центров их переработки. К началу нового столетия транзитом экспортировалось не менее 43% мировой добычи нефти и более 18% добытого газа[165].

Важно значение ДЭХ и в решении торговых проблем. В этом документе была найдена формула, в соответствии с которой на страны, не являющиеся членами ВТО в осуществлении торговли энергетическими материалами и продуктами (ЭМП), т.е. и на Россию, распространяется режим близкий режиму ВТО, что позволяет этим странам избегать в ряде случаев дискриминации в торговле со странами – членами ВТО, а также дает возможность странам нечленам ВТО использовать пониженные (а не максимальные) дифференцированные пошлины в торговле со странами – членами ВТО, являющимися одновременно участницами ДЭХ. Это положение ДЭХ особенно важно для России как ведущего экспортера энергоресурсов и готовых энергетических, в том числе нефтехимических товаров, в сложившейся против нашей воли ситуации, которая может прервать присоединение России к ВТО. Все это даст возможность России пользоваться и тарифными ставками, устанавливаемыми для членов ВТО, которые зачастую ниже прочих ставок. А это будет повышать конкурентоспособность российской продукции с высоким удельным ведом добавленной стоимости.

Сфера действия ДЭХ охватывает практически все виды деятельности в ТЭК, включая разведку и добычу нефти, газа, угля и урана, строительство и эксплуатацию электростанций, транспортировку по суше и поставку ЭМП, прокладку трубопроводов, удаление отходов, в том числе с атомных электростанций, маркетинг и реализацию ЭМП, исследование недр и проектирование в ТЭК. Кстати, к ЭМП ДЭХ относит не только основные энергоресурсы – нефть, газ, уголь, атомное сырье, но и готовые энергоматериалы – нефтепродукты, нефтехимикаты, электроэнергию. Торговые положения ДЭХ расширяют номенклатуру товаров, охватываемую Договорами, включая в нее энергетические материалы, используемые в ТЭК, в частности прокат черных металлов, трубы, металлоконструкции, а также энергетическое оборудование, строительную технику и другие виды оборудования, связанные с производством энергии и добычей энергоресурсов.

В свете разворачивающейся в настоящее время в ЕС и США кампании против иностранных инвестиций в ТЭК исключительно важно определение Договором понятия «инвестиция», к которому ДЭХ относит все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст.1 ДЭХ). Сюда относятся вещественная или невещественная собственность и любые имущественные права. К ней относится также компания или акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале, а также облигации и другие долговые обязательства, интеллектуальная собственность, доходы, а также любое право, предоставленное законом, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе. Таким образом, активы российских предприятий, действующих в других странах, четко очерчены и полностью подпадают под действие ДЭХ и защищаются им.

Важным также является определение ДЭХ понятия «инвестор», под которым понимается либо физическое лицо, либо «компания или другая организация, учрежденная в соответствии с законодательством, принятым в этой договаривающейся стране». Эта формулировка не содержит каких-либо изъятий в отношении государственных компаний, что особенно важно в настоящее время, когда западная юриспруденция ищет пути ограничения деятельности госкомпаний на территории ЕС, США и других западных стран.

Касаясь Договора, важно отметить, что его цели (ст.2 ДЭХ) выходят за пределы установления правовых рамок международного энергетического сотрудничества и направлены на решение более многоплановой задачи «содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости (подчеркнуто мною – Ю.Е.) и взаимной выгоды», что открывает путь к постепенному интегрированию топливно-энергетических комплексов стран-участниц в единое энергетическое пространство, глобальное по своим масштабам.

Важнейшей частью ДЭХ являются его базисные положения, относящиеся к инвестициям, которые призваны, с одной стороны, обеспечить нужную инвесторам защиту в их зарубежной деятельности, а с другой стороны, очертить рамки национального инвестиционного законодательства, определить границы поля деятельности и пределы возможностей, устанавливаемых для иностранных инвесторов.

Зафиксированные в ДЭХ положения предусматривают обязательства договаривающейся стороны:

· поощрять и создавать стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов стран, участвующих в ДЭХ;

 

· предоставлять иностранным инвесторам и инвестициям режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам и инвестициям (национальный режим – НР), либо инвесторам и инвестициям любого третьего государства (режим наибольшего благоприятствования - РНБ) в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

 

 

При этом оговаривается, что НР или РНБ на прединвестиционной стадии предоставляется в форме мягкого обязательства (договаривающиеся стороны стремятся (!) предоставлять соответствующий режим), что дает стране, привлекающей инвестиции, возможность ограничивать нежелательный или чрезмерный поток иностранных инвестиций. Кроме этого, ДЭХ предусматривает возможность вводить изъятия из предоставляемого НР, в первую очередь по причинам, связанным с обеспечением национальной безопасности.

Анализируя инвестиционные статьи ДЭХ, следует отметить статью о ключевом персонале. В ней российскому инвестору гарантируется добросовестное рассмотрение его просьб о выдаче разрешений на въезд и временное пребывание на территории страны – реципиента ключевого персонала «с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением или развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультационных или основных технических услуг».При этом оговаривается, что иностранный, в том числе и российский, инвестор имеет право нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению, независимо от подданства или гражданства при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на территории страны, принявшей инвестиции. Положения статьи распространяются и на экспертов, осуществляющих консультации в области энергетики или технического обслуживания.

Важное значение для инвестора любой страны имеют положения ДЭХ, касающиеся возмещения ущерба в результате войны или другого вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения, гражданских беспорядков или других аналогичных событий на территории договаривающейся стороны, принимающей инвестиции. В этом случае договаривающейся стороне, представляющей инвестора, предоставляется в вопросах реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования право на применение к ней режима наиболее благоприятного из тех, которые договаривающаяся сторона предоставляет любому другому инвестору, будь то инвестор свой собственный, любой другой договаривающейся стороны или любого третьего государства.

Таким образом, предоставление компенсации иностранному инвестору осуществляется только в случаях. Если страна – реципиент предоставляет компенсацию своим собственным инвесторам или инвесторам любого третьего государства.

ДЭХ предусматривает необходимость предоставления инвестору реституции или возмещения ущерба, понесенного инвестором в результате реквизиции, уничтожения инвестиции (или ее части) вооруженными силами или властями договаривающейся стороны, что «не было вызвано необходимостью в данной ситуации». Положения о возмещении убытков имеют важное значение для российских компаний, зачастую осуществляющих свою инвестиционную и торговую деятельность в странах с недостаточной политической стабильностью.

В случае национализации или экспроприации иностранных инвестиций в ДЭХ оговаривается, что их проведение должно осуществляться в государственных интересах без дискриминации, с соблюдением надлежащих правовых процедур и одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации. Размер такой компенсации должен соответствовать справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций, оцененных по просьбе инвестора в свободно конвертируемой валюте. Компенсация должна включать и выплату процентов по коммерческой ставке на дату выплаты.

Положения ДЭХ об экспроприации предусматривают право инвестора на незамедлительное рассмотрение судебным или другим компетентным и независимым органов страны – реципиента правильности оценки стоимости его инвестиций в соответствии с действующим в этой стране законодательством.

Несмотря на изменение в последние годы политической атмосферы в отношении возможности осуществления экспроприации, риск подвергнуться актам подобного рода сохраняется, в частности по мотивам строительства новых магистральных трасс, реконструкции городов, расширения торгового хозяйства и т.д. В этих случаях четкие установки ратифицированного Россией ДЭХ могли бы стать надежной опорой для российских компаний, если они столкнутся с угрозой экспроприации их имущества в странах, где они выступают инвесторами.

Особую роль играет в ДЭХ статья о свободе перевода денежных средств по платежам, связанным с инвестициями. Как известно, отсутствие или ограничения возможностей перевода в другую страну капитала, связанного с инвестициями, является значительным препятствием в отношении осуществления иностранными компаниями инвестиционной деятельности в других странах. Это особенно касается тех стран, для которых характерен высокий уровень инфляции, длительные задержки в платежах, неустойчивость курсов обмена валют, ограниченность валютных резервов.

ДЭХ решает проблему переводу платежей, предусмотрев положение, обязывающее каждую договаривающуюся сторону гарантировать по инвестициям на своей территории инвесторам любой другой договаривающейся стороны свободу переводов первоначального капитала, доходов, неизрасходованных заработков, выручки от продажи или ликвидации инвестиций, выплат, возникающих в результате разрешения спора, выплат в порядке компенсации за национализацию или экспроприацию.

Переводы перечисленных платежей производятся без задержек и, за исключением случаев доходов в натуральной форме, в свободно конвертируемой валюте. Переводы производятся по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода или сделок «спот», в подлежащей переводу валюте. При отсутствии рынка иностранной валюты берется самый последний курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, либо самый последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для инвестора.

Положения ДЭХ о переводе платежей, связанных с инвестициями, для государств, которые входили в состав СССР, даю.т возможность предусматривать в заключаемых между ними соглашениях перевод платежей в валюте этих стран при условии, что указанные соглашения не предусматривают в отношении инвестиций на их территории инвесторов других договаривающихся сторон предоставление режима, менее благоприятного, чем режим, предоставляемый инвестициям инвесторов договаривающихся сторон, вошедших в такие соглашения, или инвестициям инвесторов любого третьего государства.

Изъятием из положений статьи о переводе платежей является положение, предусматривающее возможность для правительства принимающей страны защищать права кредиторов, обеспечивать соблюдение законов о ценных бумагах и исполнение решений при судебных разбирательствах путем справедливого, недискриминационного и добросовестного применения своих законов.

Учитывая, что мягкая форма обязательства в отношении предоставления соответствующего режима иностранному инвестору не гарантирует ему стабильного режима на всех стадиях инвестирования, страны-участницы ДЭХ провели переговоры по разработке Дополнительного договор к ДЭХ (ДД ДЭХ), положения которого должны жестко обязывать договаривающиеся стороны предоставлять иностранному инвестору НР на всех стадиях инвестирования. ДД ДЭХ должен был также включать обязательства сторон допускать инвесторов к приватизации и демонополизации, что не было предусмотрено текстом ДЭХ.

ДД ДЭХ был открыт для подписания в апреле 1998 г. Однако по инициативе стран ЕС подписание было отложено под предлогом необходимости включить в текст ряд новых предложений стран ЕС, касающихся проблем, связанных с трудовыми отношениями, окружающей средой, обязательствами инвесторов, предоставлением обзоров, разрешением споров между инвестором и принимающим прямые иностранные инвестиции государством, приватизацией и обеспечением положений об организациях региональных экономических интеграция. Официально было объявлено, что сессия Международной конференции по принятию ДД ДЭХ приостановлена.

Российская сторона официально одобрила возможность принятия ею ДД ДЭХ, но оговорила реализацию такой возможности лишь по завершении процедур официального вступления в ВТО. Что касается участия иностранных инвесторов в приватизации и демонополизации, Россия наряду с рядом других стран оговорила за собой право осуществлять приватизацию или демонополизацию с ограничениями для иностранных инвесторов или с полным запретом их участия.

Важно отметить, что вопрос о возможности новых переговоров о заключении ДД ДЭХ остается в силе, и Россия в случае ее полноправного участия в ДЭХ могла бы инициировать предложение об этих переговорах, конечно, в случае, если ей понадобилось бы пойти на большую либерализацию своего инвестиционного климата.

ДЭХ предусматривает важное для инвесторов положение о передаче прав или субригации. Оно предусматривает передачу прав, которые иностранные инвесторы могут иметь в отношении принимающей страны, если они получают компенсацию в своей стране в соответствии с договором страхования инвестиции или по гарантии. В этом случае принимающая страна признает передачу стороне, возмещающей убытки, всех прав и требований в отношении такой инвестиции. Она также признает право стороны, возмещающей убытки, на осуществление таких прав и обеспечение таких требований.

Специальные статья ДЭХ разъясняет связь ДЭХ с другими международными инвестиционными соглашениями. В случае противоречий между соглашениями, преобладают те положения, которые являются более благоприятными для иностранного инвестора.

Важным для инвестора оказывается положение ДЭХ об отдельных инвестиционных договорах. Как известно, специфической особенностью инвестиционного сотрудничества в энергетическом секторе является осуществление наиболее крупных инвестиционных проектов на основе отдельных договоров между инвестором и государством. Учитывая это, ДЭХ предусматривает положение, обязывающее каждую договаривающуюся сторону соблюдать все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции любой другой договаривающейся стороны. Это положение охватывает любые контракты, которые принимающая страна заключила с дочерней компанией иностранного инвестора в принимающей стране, или контракты между принимающей страной и компанией-учредителем дочерней компании.

Важным следствием применения положений ДЭХ является то, что нарушение принимающей страной отдельного инвестиционного договора становится нарушением ДЭХ. В результате иностранный инвестор и его страна могут прибегнуть к содержащемуся в Договоре механизму урегулирования споров. Тем не менее ДЭХ предоставляет договаривающейся стороне право исключать в таких случаях возможность международного арбитража. Такое решение предпочли три страны – Австралия, Венгрия и Норвегия, что зафиксировано в ДЭХ.

Важным аспектом, влияющим на формирование инвестиционного климата в подписавших ДЭХ странах, куда направляются российские инвестиции, являются положения статьи о связанных с торговлей инвестиционных мерах (так называемые положения «СТИМ» или английское «ТРИМС»), базирующиеся на применении III и XI статей ГАТТ и положений Соглашения ТРИМС из пакета документов ВТО. Эти положения предусматривают, что договаривающиеся стороны не будут применять обязательные или принудительные меры, ограничивающие свободу предпринимательской деятельности иностранных инвесторов. К числу таких мер ДЭХ относит следующие меры, когда они являются обязательными или когда их осуществление обеспечивается согласно национальному законодательству или административным решением:

а) обязательная закупка или использование предприятием инвестора продукции отечественного (местного) происхождения или из какого-либо отечественного источника;

б) обязательное ограничение закупок или использования предприятием инвестора импортной продукции величиной, связанной с объемом или стоимостью экспортируемой им местной продукции;

в) ограничение импорта предприятием инвестора продукции, используемой в его местном производстве или связанной с ним как в целом, так и с величиной, связанной с объемом или стоимостью экспортируемой им местной продукции;

г) ограничение импорта предприятием инвестора продукции, используемой им в местном производстве, путем ограничения его доступа к иностранной валюте суммой, увязанной с причитающимися предприятию поступлениями в иностранной валюте;

д) ограничение экспорта или продажи на экспорт предприятием инвестора продукции не зависимо от того, оговаривается ли при этом определенная продукция, объем или стоимость продукции его местного производства.

В ДЭХ оговорено, что договаривающиеся стороны должны устранить применяемые в их практике меры, не совместимые с положениями ТРИМС, в течение определенного периода (для стран – не членов ВТО, т.е. для России, в течение трех лет).

Даже беглый обзор и сопоставление инвестиционного режима по ДЭХ с действующим в России инвестиционным режимом по российскому законодательству показывает, что Федеральный закон об иностранных инвестициях в РФ, являющийся основополагающим актом, предоставляет иностранным инвесторам режим более либеральный, чем инвестиционный режим, устанавливаемый ДЭХ. Россия не делает различий между прединвестиционным периодом и периодом, когда инвестиция уже осуществлена. НР предоставляется иностранному инвестору на всех стадиях инвестиционного процесса.

Важны для России, как экспортера энергоресурсов, и положения ДЭХ о суверенитете над энергетическими ресурсами. В этих положениях, прежде всего, подтверждается принцип государственного суверенитета над природными ресурсами, при этом оговаривается, что суверенитет должен осуществляться в соответствии с нормами международного права и при их соблюдении.

За исключением этого обязательства, договаривающиеся стороны остаются свободными в проведении своей национальной энергетической политики. За ними также сохраняется суверенное право на определение системы владения собственностью на энергетические ресурсы.

Важно также, что в положениях ДЭХ оговаривается право договаривающейся стороны прямого участия правительства или через государственные предприятия в разведке и эксплуатации месторождений.

В ДЭХ также приводится весьма обстоятельный перечень суверенных прав государства в разведке и освоении месторождений, охватывающий не только производственную деятельность, но и налогообложение, охрану окружающей среды и само участие государственного сектора.

К ним относятся:

· решать, какие географические районы в пределах его территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов;

 

· решать вопросы оптимизации их добычи, а также какими темпами они могут разрабатываться или эксплуатироваться иным образом;

 

· устанавливать и распоряжаться любыми налогами, роялти или другими финансовыми выплатами в силу такой разведки и эксплуатации;

 

· регулировать аспекты охраны окружающей среды и безопасности такой разведки, разработки и освоения и

 

· участвовать в такой разведке и эксплуатации путем, в числе прочего, прямого участия правительства или через государственны