Понятие и система способовОбеспечение исполнения обязательств – это традиционный институт. Оно обусловлено стремлением оградить интересы кредитора и уменьшить размер негативных последствий от неисполнения обязательств должником. Глава 23 ГК (обеспечение исполнения обязательств): 1 Неустойка 2 Залог 3 Удержание имущества 4 Банковская гарантия 5 Поручительство 6 другие Перечень открытый ст 329 ГК. Конкретный способ может быть предусмотрен законом или соглашением сторон. По закону редко (неустойка, поручительство, залог; ст 712, 972, 997, 532, п 5 ст 488 ГК). При обеспечении обязательства возникают обязательственные правоотношения особого рода (дополнительные, акцессорные). Оно производно от главного обязательства. Это проявляется в том, что прекращение основного обязательства влечет прекращение соглашения об обеспечении. Так как нет смысла. Недействительность основного обязательства влечет недействительность акцессорного, но не наоборот.
Неустойка и ее виды
Природа двойственная. Как способ может быть применена кредитором по правилам об ответственности. По ст 330 ГК: Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Чаще всего штраф устанавливается в твердой денежной сумме. Нет четкого разграничения понятия штрафа, пени, неустойки. Неустойка всегда выражается в денежной сумме!!! Если есть нарушение обязательства, то могут возникнуть убытки. В зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и возмещения убытков: - зачетная - штрафная - исключительная - альтернативная
Зачетная – неустойка и возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой. Правило по ст 394 ГК – презумпция. Иное по закону или договору. Ст 394 ГК (Убытки и неустойка): 1. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. 2. В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.
Исключительная – только неустойка (ст 120 Воздушного Кодекса): Неустойка либо убытки взыскиваются по выбору кредитора – альтернативная. ГК не содержит правила о максимальном размере неустойки. Суд по конкретному делу может снизить размер в случае явной несоразмерности (ст 333 ГК) по своей инициативе. Залог
По ст 334 ГК залог – это способ обеспечения обязательств, при котором кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залог регулируется ГК, ФЗ от 30.12.08г «О залоге»!!! Общее правило в ГК применяется к ипотеке, если ГК или ФЗ «об ипотеке» не устанавливают иное. Нормы ФЗ «о залоге» применяются к ипотеке, если они не противоречат ФЗ «об ипотеке». ФЗ «о залоге» (ст 4 Вводного закона к ГК), если не противоречит ГК. Субъекты: 1 залогодатель 2 залогодержатель – кредитор по основному обязательству. 2 – может быть специализированная организация, осуществляющая две операции – заем и хранение (ломбард) (ФЗ о ломбардах) 1 – должник по основному обязательству или 3 лицо. Залогодателем при залоге вещей может быть соб-к или лицо с правом хозяйственного ведения. При залоге имущественных прав – лицо, которому принадлежит право.
Основания возникновения: 1) По договору. Может быть заключено отдельное соглашение или включение в основное обязательство. 2) По закону – п 5 ст 488 ГК – продажа товара в кредит с момента передачи и до оплаты товар считается заложенным. ФЗ «об участии в долевом строительстве многоквартальных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты российской федерации» (Статья 13. Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом) – земельный участок в залоге.
Предмет залога: Вещи (движимые и недвижимые), кроме изъятых и тех, на которые не допускается обращение взыскания; имущественные права, кроме прав, неразрывно связанных с личностью; ценные бумаги. Могут быть не все вещи или права, а лишь те, которые являются ликвидными, то есть могут представлять интерес для кредитора и могут быть реализованы.
Форма договора:
Должна быть письменной, независимо от формы основного договора (устно \ письменно). При этом договор залога движимого имущества или прав, которые должны быть нотариально заверены, подлежат нотариальному заверению. Залог недвижимости – не требует нотариального удостоверения. Требуется простая письменная форма с гос регистрацией сделки. В ломбарде – залоговый билет (п 2 ст 358 ГК). Права залогодержателя по обеспечению ипотекой и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Основные правила оформления закладной – ст 13 ФЗ об ипотеке – составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Она может быть выдана в любой момент до прекращения обязательства.
Гос регистрация договора о залоге и гос регистрация в силу закона:
Договор ипотеки регистрируется по правилам ст 10 ФЗ «об ипотеке», ст 29 ФЗ «о гос регистрации прав на недвижимость и сделок с ним». Несоблюдение правил влечет недействительность договора. По п 5 ст 339 ГК законом могут быть предусмотрены учет и регистрация договора о залоге и залоге в силу закона отдельных объектов движимого имущества.
Условия договора: (по ст 339 ГК)
1) предмет, его оценка 2) существо 3) размер 4) срок 5) у какой стороны находится заложенное имущество
2), 3) и 4) направлены на исполнение основного обязательства.
Привилегированный характер залоговых требований: при неисполнении обязательства, кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед др кредиторами.
Виды залога:
1 По предмету: а) залог вещей б) имущественных прав
2 По стороне: а) залог с оставлением имущества б) залог с передачей имущества кредитору (заклад)
По п 1 ст 338 ГК – презюмируется, что имущество остается у залогодателя. Имущество по ипотеке, заложенные товары в обороте не передаются залогосодержателю.
1): - твердый залог – предмет остается, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Или предмет остается, но под замком и печать кредитора. В практике торгового мореплавания – морской залог на судно. В процессе эксплуатации могут возникнуть различные требования, некоторые из которых носят особый характер, который обеспечивается морским законом. (ст 367, 368 Кодекса торгового мореплавания): - требование к судовладельцу в отношении заработной платы экипажа. - и другие Эти требования по ст 367 кодекса торгового мореплавания подлежат удовлетворению.
Удовлетворение требований за счет предмета залога:
Удовлетворение требований осуществляется путем обращения взыскания на заложенное имущество и путем последующего его реализации. Обращение взыскания на заложенное имущество – получение кредитором разрешения на удовлетворение требования к должнику за счет имущества. Это разрешение дает суд. (судебный порядок обращения взыскания). Существует др порядок – обращение взыскания без судебного решения. Это обращение на основании соглашения о возможности удовлетворения требования кредитора без суда. Законом может быть установлен иной порядок внесудебного взыскания (обращение взыскания на недвижимость в ломбард на основании исполнительной надписи нотариуса) Договором с ломбардом может быть обращено взыскание на невостребованные заложенные вещи на основании соглашения (ст 12 ФЗ «о ломбардах») Порядок обращения зависит от предмета (движимое или недвижимое). В п 1 ст 349 ГК в качестве общего правила требования удовлетворяются из стоимости заложенного имущества только по решению суда. В п 2 ст 345 ГК допускается удовлетворение требований др залогодержателей без обращения в суд. (ст 24.1 ФЗ «о залоге», ст 51 «об ипотеке») Следовательно, после 11.01.09 г. удовлетворение требований кредитора за счет заложенного имущества без обращения в суд, но на основании соглашения, допускается: - за счет движимого имущества во всех случаях, если нет иного порядка.
П 3 ст 349 ГК – судебный порядок. (Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.)
Имущество со значительной ценностью – судебный порядок.
Недвижимость – внесудебный порядок возможен только по ФЗ «об ипотеке» п 1 ст 55 ФЗ после 11.01.2009г. (Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.)
Случаи по судебному порядку (п 2 ст 55 ФЗ об ипотеке; п3 ст 349 ГК) – жилые помещения у физ лиц(п 4 ст 54.1??? не верная статья ФЗ об ипотеке; п 3 ст 349 ГК)
Процедура – сами!!! Реализация заложенного имущества:
ГК не регламентирует порядок реализации имущества. Ст 350 ГК – ссылки на ФЗ о залоге и ФЗ об ипотеке. По ФЗ о залоге и ФЗ об ипотеке порядок зависит от: 1) Вида имущества 2) Порядка обращения взыскания.
Движимое имущество: по ст 28.1 ФЗ «о залоге» реализация движимого имущества по решению суда осуществляется путем продажи с публичных торгов. По внесудебному порядку – продажа с торгов; продажа по договору комиссии между залогодержателем и комиссионером; ценные бумаги с бирж реализуются на торгах на рынке ценных бумаг; по п3 ст 28.1 в договоре залога между юр лицом и индивидуальным предпринимателем в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деят-тью и внесудебным порядком, - предмет поступает в собственность залогодержателя. Он продает предмет 3-ему лицу.
Ломбард – по ст 13 ФЗ «о ломбардах» реализация осуществляется путем продажи, в том числе с публичных торгов. Если сумма оценки > или = 30 тыс. рублей, то только публичные торги. Если < или = 30 тыс. рублей, то по решению ломбарда, если иное не установлено договором займа.
Недвижимое имущество: по общему правилу предмет ипотеки (по решению суда) реализуется с публичных торгов (конкурс) ст 55, 56 ФЗ об ипотеке. Реализация (по соглашению) на торгах на открытом аукционе. Ряд ограничений на открытом аукционе (ст 59 ФЗ об ипотеке.)
4 Удержание ст 359 ГК По общему правилу удержанием могут обеспечиваться только те обязательства, которые связаны с оплатой вещи. В роли кредитора может быть перевозчик. Между лицами занимающимся предпринимательской деятельностью шире. Удержанием могут обеспечиваться обязательства, которые не связаны с оплатой вещи. Например, ст 712 ГК: Право подрядчика на удержание: При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.
Удержание вещи возможно лишь в отношении чужой для кредитора вещи. Удержание также должно быть результатом противоправных действий. По ст 359 ГК удержание возможно до момента реального исполнения обязательства. Если не удовлетворено, то по ст 360 ГК как в залоге.
|
