Коваль Сергей Николаевич

Задачи и необходимость сравнительного правоведения*

Опубликованный здесь в сокращении доклад, сделанный зимой 1923/24 г., предназначен для юристов-практиков. Но одновременно он комментирует неизменную составную часть программы нашего журнала.

 

I

До того, как было подготовлено германское гражданское уложение [ГГУ], частное право было бесконечно раздроблено. Для того, чтобы достичь унификации, необходимо было из всего имеющегося материала выбрать самое лучшее. Из французского права взяли собственноручное завещание, из прусского – систему поземельных книг. В имущественном праве супругов существовали бесчисленные положения, из которых можно было только очень приблизительно сформировать группы: полная имущественная общность [супругов]; общность имущества супругов, приобретенного в браке; общность движимого имущества; управление общим имуществом; раздельность имущества супругов. Управление общим имуществом [мужем] было узаконено, т.е. при отсутствии договора действует указанный режим имущественных отношений супругов**. Наряду с этим ГГУ предлагает супругам на выбор другие уже готовые системы; он дозволяет им изобретать и новые варианты.

Это было прикладное сравнительное правоведение. На поставленный законодателем вопрос в различных правовых областях отвечали по-разному. Сравнивали решения логически и по их значению. Наконец, выбирали одно как самое подходящее; в имущественном праве супругов, как и при ипотеке, нужно было оставить несколько вариантов решений на выбор ввиду различных потребностей и традиций. Но потребности супругов представляют собой нечто особое. Совершенно правильно возникает вопрос[1]: откуда же берутся эти бесконечные различия? Соответствуют ли многочисленные системы в каждом отдельном случае особым потребностям местности, социальному положению? И пришли к следующему выводу: нет, они основываются – в общем и целом – не на своеобразии отдельных областей Германии, и в частности, не на самобытности германских племен или на различии экономических отношений. Таким образом, полная имущественная общность [супругов] была распространена по всей Германии на крестьян и горожан, на торговцев, в деревне и городе; но исключительно она не господствовала нигде. В крупных торговых городах, таких, как Гамбург и Бремен, в качестве типового режима имущественных отношений супругов существовала полная имущественная общность, в Берлине и Лейпциге - управление общим имуществом, во Франкфурте – общность имущества супругов, приобретенного в браке. В большей степени значительными были расхождения во мнениях по поводу преимуществ и недостатков, которые фактически имеет каждая система, и прежде всего это относится к силе традиций. Некогда, еще до Code civil [Кодекса Наполеона], о режимах имущественных отношений супругов писал Паскир [Pasquir] [2]: «Спросите тех, кто вырос в pays de droit écrit [страна писаного права]. Они вам скажут, что раздельность имущества несравненно лучше, чем имущественная общность. А те, кто выросли в pays de coutume [страна обычного права], решат в пользу имущественной общности. Как сильно над нами поупражнялась тирания». Но сегодня с запозданием мы должны принять во внимание, что, например, полная имущественная общность не очень подходит торговцам, и, наоборот, основная идея управления общим имуществом – муж пользуется и управляет имуществом жены во время брака [внесенное имущество] – не так симпатична для ремесленников с небольшим капиталом. Поэтому Швейцарский гражданский кодекс, который был ориентирован на обывателя, узаконил скорректированные имущественные отношения супругов. А фактически наиболее применимый принцип выбора – необдуманность.

Все это типично повсюду. Главным образом, каждый кодекс сталкивается в этом виде с отбором проблем и решений после обзора – как я его называю – догматического сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение означает, что правовые нормы государства (или иного правотворческого сообщества) не совпадают с правовыми нормами другого строя, а также, возможно, со многими другими из прошлого и настоящего. Мы исследуем, какие вопросы ставятся здесь и там, и как на них отвечают, и затем, как ответы соотносятся друг с другом. Я различаю три отдельные области: какие вопросы ставит догматическое и систематическое сравнение, как они соотносятся с точки зрения содержания. Большее значение имеет не сравнительное правоведение, а правовая критика, которая становится возможной благодаря сравнительному правоведению.

Тесно связано с этим, но при практически необходимом разделении труда, то, что мы называем историческим сравнительным правоведением: исследование исторических отношений правопорядков, благодаря которым установленные сходства можно объяснить либо общим происхождением, либо рецепцией, либо самостоятельными, но параллельно действующими факторами. Правовое сравнение с точки зрения истории имеет неслыханную побудительную силу для реконструкции из разрушенных традиций когда-то существовавших прав. Мы научились избегать опасности. Историческое сравнительное правоведение признано, и хорошо, что прошло время, когда даже выдающиеся романисты укоризненно полагали, что нужно сначала, если угодно, до конца исчерпать древнеримские источники, прежде чем включить прожектор сравнительного правоведения.

Третьей областью сравнительного правоведения, по моему представлению, является в известной степени общая часть, которая уходит корнями в философию права и имеет с ней сегодня еще неопределенную границу. Наиболее удачным здесь кажется то, чтобы общей части приписать пока то, что в философии права всегда является юридическим.

Историческое сравнение в недалеком будущем может быть только методом для исследования каждого общественного строя в отдельности. Можно ли все три части назвать наукой наравне со сравнительным языкознанием или сравнительной наукой о религии – этот вопрос мы пока предусмотрительно оставим открытым. Это еще впереди! Как всегда, и в этом нет сомнения: если бы сравнительное правоведение было достаточно развито, оно было бы альфой и омегой, основой и, вместе с философией права, вершиной всего правоведения.

Относительно слабо разработанным, но крайне необходимым является систематическое сравнительное правоведение. Если мы посмотрим на его задачи так строго, как этого требует научный идеал, то требования будут тяжелыми и многочисленными. Об отдельной правовой норме можно судить только во взаимосвязи с правопорядком в целом. Например, основанное на законе право наследования пережившим супругом было перенято Австрией и Грецией из Германского гражданского уложения, а не из права на обязательную наследственную долю. Ханаузек [Hanausek] [3] не без основания указывал на то, что в Австрии брак среди католиков является пока еще нерасторжимым, и право на обязательную долю в наследстве супруга, который в связи с этим обстоятельством состоит в браке [по сути] по принуждению, имело бы иной вес. И наоборот, например, передача прав согласно германскому законодательству в принципе абстрактна, во французском праве казуальна, совершенно особенным является английское учение о встречном исполнении. Но если сравнить - как это было сделано в выдающейся работе[4] мюнхенского Института сравнительного правоведения – результаты применения права в одних и тех же отдельных случаях, то выявляется очень значительное сходство решений, в вещном праве чаще всего так, что вместо нашей кондикции занимает место виндикация, что, разумеется, имеет значение.

Сравнивать параграфы законов недостаточно[5], это досадная ошибка многих, делавших специальные обзоры при подготовке новых кодексов, в том числе и ГГУ. Солидные права нанимателя по ГГУ были вскоре обращены в дым известными формулярами домовладельцев. Кто бы еще написал монографию о договоре страхования и трудовом договоре без страховых свидетельств и конкретных тарифных договоров? Общества с ограниченной ответственностью [ООО] были восприняты в Австрии; необходимо спросить, где в равной степени, как сейчас заложено в проекте Торгового кодекса Италии, должны совместно брать на себя обязательства: в ООО с одним участником и в ООО с несколькими участниками, в коммандитном обществе.

Закон без надлежащего судопроизводства, как скелет без мышц. А нервами являются господствующие научные мнения. Национальное право является для нас само собой разумеющимся. Но из ст.443 Французского процессуального кодекса кое-кто быстро захотел взять то, что срок апелляции на второе заочное решение суда начинает течь с оглашения приговора, и очень заблуждается в этом, поскольку не менее необходимыми, чем знания, являются историческое происхождение и время появления закона.

А взять из этих источников мы должны жизнь, функции правовых конструкций. Так как право – это чтобы не обойти всем известные слова Колера [Kohler] – культурное явление, его нельзя представить независимо от причин возникновения и результатов действия. Сегодняшнее т.н. исследование юридических факторов есть только фрагмент этих попыток, равно как и научный подход, ложно названный хозяйственно-правовым. Нашими знаниями мы обязаны тому, что исходит от отдельного существующего правопорядка; и только благодаря этому возможны более точные научные выводы. Материалом для размышлений о проблемах права должно служить право всей земли, прошлое и настоящее, связь права с почвой, климатом и расой, с историческими судьбами народов – война, революция, основание государства, порабощение, - с религиозными и этническими представлениями; тщеславием и творческой силой отдельных личностей; потребностью в производстве и потреблении товаров; интересами слоев, партий, классов. Воздействуют духовные течения всех видов – поскольку не одни феодализм, либерализм, социализм производят каждый другое право – и последовательность избранных путей развития права, и не в последнюю очередь, поиск государственного и правового идеала. Все это взаимно обусловливается в социальном, экономическом, правовом виде. Тысячами складок переливается и трепещет под солнцем и ветром право каждого цивилизованного народа. Все эти вибрирующие организмы вместе образуют единое целое, которое еще никому не удалось охватить взглядом.

То, что позитивное право «есть естественный факт, т.е. предопределенный достаточными причинами, и то, что оно связано со всеми другими явлениями действительности», Дель Веккио [Del Vecchio] [6] обозначает как положение, требующее доказательств со стороны гносеологии [теории познания]. Но то, что эта каузальность, обусловленность позитивного права порождают бесконечно многообразные факторы для формирования права, я рассматриваю в качестве важнейшего и достоверного опыта сравнительного правоведения. Учение Савиньи преувеличило верно признанную связь права с жизнью народа в том, что самобытный народный дух подчиняет своему влиянию развитие. Наоборот, Вико [Vico] заблуждался в своем предположении об изначально общей природе и таком же естественном праве народов, как и Тард [Tarde], который слишком многое хотел объяснить подражанием.

Другим результатом является поразительное наблюдение, что в примитивных культурах по всему свету, независимо от расы и без каких-либо видимых заимствований, очень часто нам встречаются близкие по характеру положения и пути их формирования: собственность на движимое имущество до земельной собственности; кровная месть и вражда как исходный пункт деликтного права; дарение, затем покупка и ссуда до начала имущественного оборота; залог вещи, находящейся во владении, и фидуция до ипотеки. Методически недостаточно осмотрительные ученые, порой пренебрегая этими обширными сравнениями, хотят напрямую вывести 12 Таблиц из 10 заветов Моисея или последние из Законов царя Хаммурапи и т.п. (Ревию [Revillout], Д.К. Мюллер [D.X.Müller], Карузи [Carusi]). С бoльшим правом Дель Виккио указывает на единство человеческой природы. Цительман [Zitelmann] же построил возможность всемирного права на единстве правового мышления. Для необходимого пока эмпирического сравнительного правоведения все это означает не более чем постановку вопроса. Если «единство» должно демонстрировать собой больше, чем наличие tertium comparationis [третьего сравнения] между Европой и центральной Африкой, то мы все еще вначале исследования, поскольку оно должно как раз измерять диапазон единства с еще отчасти изобретаемых методов. С другой стороны, Колер, новый гегелианец, к высшему закону причислил закон человеческого прогресса; и здесь вопрос становится знаком вопроса.

Тем более что мы ограничиваемся позицией Салейля [Saleilles] по отысканию истинного права в сущности права, наилучшим образом подходящего для определенного места, определенного времени и определенных отношений. Право на получение части не предусмотренного законом наследства как в Code civil или требование обязательной доли в наследстве как в ГГУ, или смесь этого как в Швейцарском гражданском кодексе, или одна только [голая] привилегия нуждающихся наследников, идея последнего российского гражданского проекта, или никаких portio debita [обязательная наследственная доля] как в Англии, или только притязание на содержание ближайших родственников – все это только вопрос компромисса и субъективной оценки, но не объективно установленной закономерности. Да и разумеется, если Т.Е.Холланд [Тh.E.Holland] называет сравнительное правоведение формальной наукой о человеческих отношениях, которые повсюду и всеобъемлюще рассматриваются как юридически значимые, то и это еще слишком узко.

Все еще очень широко и свободно простирается поле новой науки. Название ее цели звучит просто: познание. Оно есть цель всей науки. А единство познания, называется ли исследователь юристом, философом или социологом, являются важнейшим из «единств», важнее даже, чем пограничные столбы отдельных наук.

 

II

Я должен, по крайней мере, обозначить первостепенное значение сравнительного правоведения для всех спекулятивных соображений по поводу сути и становления права, его каузальности и обусловленности целью. Если мы пребываем при его самых здравых проявлениях, как все - таки они органически оживляют ход мыслей, обогащая и побуждая к постановке проблем, освобождая от непроверенных предрассудков, очищая понятия. Ученый-правовед размышляет объективнее. Он не находит больше, как Цицерон, все неримские законы pache ridiculos [нелепыми]. Даже Тронше [Tronchet] при обсуждении Code Civil назвал германское объявление безвестно отсутствующего лица умершим ridicule. В войну французы приняли это нелепое положение для пропавших без вести на войне – на что указано в только что опубликованном Мюнхенским институтом обзоре[7] последнего французского законодательства. Мюлленбрух [Mühlenbruch] считает цессию непостижимой – т.к. римские юристы неправильно ее сконструировали. А Христиан Вольф [Christian Wolff] дедуцировал periculum venditoris [риск случайной гибели вещи, проданной, но переданной покупателю] из естественного права. C недавнего времени Франц Хайман [Franz Haymann] признал ответственность покупателя за риск настолько абсурдной, что классики и не могли ее обосновывать, она была интерполирована. Собрание заблуждений выдающихся умов. Человеческое сумасбродство, конечно, могло бы пополнить еще достаточно внушительную коллекцию, тем более, что схоластика всех видов всегда отличалась этим. В мусульманском праве наследования, например, имеется случай, названный echi schum, «злой брат». Мать наследует наряду с полнокровным братом 1/3. Если, кроме того, есть еще и полукровный брат, то вместо 1/3 мать наследует 1/6; разницу же получает не полукровный брат – он ничего не получает, – а полнокровный брат.

Ученый-правовед при всей своей предрасположенности более великодушен, чем тот, кто довольствуется толкованием параграфов. Он не зацикливается на дефинициях, а проникает до основных мыслей. Он окончательно не связывает себя субъективными взглядами «законодателя» и существующей формой института. Он стремится к более простым формам. У него более лучший глазомер для определения важности проблемы. С другой стороны, тот, кто отследил те же взгляды, благодаря их преобразованию, маскировке и комбинации, тот воздаст должное тонким нюансам, и он не станет недооценивать часто подвергающуюся сомнению ценность формального правового элемента.

Это так, как если мы приходим в горы. Даже юный новичок с радостью замечает, находясь на низком холме, как рельефно раскрываются перед ним трудно проходимые дебри параграфов. Чем выше, тем обозримее становится ландшафт, обозначаются дороги, ведущие по странам. Сравнительное правоведение и история права[8] являются эмпирическим образовательным курсом лекций для изучающих право – прошу прощения, они должны бы быть таковыми. Сравнительное правоведение только что введено, а наши прежние лекции по истории права сильно искажены, и их же остатки мы сами должны еще постоянно защищать от доброжелательных и крупных, но неудачно советующих практиков.

Естественно, что сравнительное правоведение ведет далее к критике права и политике права. Давайте поставим маленького ребенка в первый раз перед зеркалом; он начнет хвататься за мнимого другого ребенка; он впервые знакомится с самим собой. Чтобы поставить собственное право перед зеркалом, нужно поставить себя вне его.

Критика права: «Все что есть, разумно» – кто это выражение приписал Гегелю, еще не знал наших налоговых законов. Я совершенно серьезно рекомендовал бы народным психологам почаще совершать экскурсию по кодексам земли. Многое связано с государственным устройством, техникой управления, обычаями делового мира и т.п. Как уже отмечалось, нельзя недооценивать и не поддающиеся учету факторы. Но как много протащено через столетия произвольного, ложного, устаревшего или опрометчивого, неуклюжего, ошибочного! Почему, собственно говоря, отец у нас все еще имеет свое корыстное право на имущество несовершеннолетнего ребенка, которое когда-то имело свой исторический смысл в ослаблении полной собственности? Почему французы сохранили свои законные общие ипотеки, а англичане – древнюю сущность акций?

К этому относится также и история новых грандиозных идей. Чтобы предотвратить падение рождаемости, после многих равноценных предложений одному члену французского парламента пришла недавно мысль о наследственно-правовом возврате в прежнее положение бездетных. К счастью, мы вновь имеем в полном объеме lex Julia et Papia Poppaеa [Закон Юлия и Папия Поппея*], с помощью которого император Август пытался бороться с падением нравов; эти законы, как мы уже могли заметить, были полезны только государству как «отцу всех», иронизировал Тацит, вследствие изъятия частей наследства, и доносчикам[9]. Наивысшие цены, запрет на взимание процентов и ростовщичество, установленный государством курс для плохой [экономически необоснованной] валюты – как часто это все уже было и всегда с одним и тем же определенным успехом.

Политика права: сравнительное правоведение, по выражению Цительмана, увеличивает «запас решений». Человеческая фантазия бедна, она цепляется за существующее [положение вещей]. Отсюда всегда имели место необходимые заимствования из чужих систем. Рецепция римского права в Германии – это красноречивый пример. Чаще они были наивными и некритичными. Еще в 19 веке мы в слепом восторге переняли суд присяжных и избирательное право из Франции, а не из Англии. Умолчим о том, что мы увидели из этого подражания в 1918 и 1919 г.г. Только из научного сравнительного правоведения следуют осмысленные копирование и заимствование.

Однако это вовсе не означает, что сравнение обязательно по ту и по эту сторону должно вести к рецепции или союзу. Одно не подходит для всех. Не строим же мы сейчас итальянские дворцы в промышленном районе. И недоверие к нашему интеллекту, к тому, что мы, связанные с действительностью, считаем разумным, всегда налицо. Мы, наконец, больше не реставрируем древние храмы и крепости в духе нашего поколения. С другой стороны, в наших сегодняшних законах вряд ли есть какие-либо действительно достойные уважения национальные институты, напротив, имеется богатый запас мыслей, который покоится на проверенном долгими тысячелетиями опыте древнего мира и который можно легко изменить в его национально-правовом облике.

В целом мы можем придерживаться мнения Иеринга: «Никто не станет привозить издалека такое же или даже лучшее, что он имеет у себя на родине, но только глупец станет отказываться от хинной коры по причине того, что она выросла не на его поле».

Одно лишь совершенствование права на основе сравнительного правоведения является важным не только для содержания и - не следует забывать – для юридической техники. Оно воздействует с давних пор в непрекращающемся потоке на стили документов и на изобретательность юриспруденции, основанной на праве светских юристов формулировать условия договора. Оно может быть источником высокого наставления и для судебной практики. Жаль, что в спорных вопросах права купли-продажи или прав посредников почти не прибегают к мудрости практичных англичан. O clausula rebus sic stantibus [условия для отказа от договора при изменении обстоятельств] и повышении ценности мы лучше помолчим. В новой австрийской судебной практике благодаря сравнительному правоведению заметно оживление, в Швейцарии подобное было всегда. А теория в важнейших и малозначительных вопросах! Колер разработал патентные и авторские права, фон Бар [von Bar] - международное частное право, используя немецкую науку на основе заимствованного на Западе материала. Все еще много ценного скрывается в жизненном опыте англичан и американцев, а также во французском судопроизводстве, которое при всем «суверенитете» никогда не нарушает основных принципов, на что иногда отваживаются наши суды. Правда, когда Поллак [Pollock] сопровождает теоретическую позицию его соотечественников одним словом, что звучит как: лучше никакой теории, чем ложная, какая встречается на континенте, - это кажется нам малым утешением. Важно то, что англосаксы, так долго неблагосклонные к законодательству, заметно склоняются к кодификации. Об английском толковании судейства у нас относительно многое стало известно, когда Адикес [Adickes] раздул спор о власти королевских судей. Но, пожалуй, все-таки еще мало [оснований что-либо утверждать], когда нам представляют недавнего английского единоличного судью прямо-таки как независимого властителя. Одновременно в швейцарской юридической газете[10] появились критические высказывания Эрнста Шустера [Ernst Schuster] в адрес Гражданского кодекса – кодекса, так много предоставляющего на судейское усмотрение, он считает образцом английскую преюдициальную систему, в противоположность позиции немецкоязычных стран в том, что судья всегда заново должен формировать свое правовое убеждение; а самое интересное в том, что швейцарский судья-докладчик соглашается с этим.

Кто, наконец, внесет больший и лучший вклад в мирное состязание правовых достижений, немцы или какие-либо другие народы, пусть вопрос останется открытым; да и не это особо отмечается немецкой юриспруденцией, а в частности, наш материал по критическому сравнению?

 

III

Итак, следует ли при теперешних обстоятельствах вновь изобретать сравнительное правоведение?

Конечно, нет. Его ценность признали Аристотель, Лейбниц, Фейербах. Во Франции, Англии, Америке давно уже существуют ученые сообщества и кафедры по «сравнительному правоведению». В Италии на протяжении десятилетий актуальной темой в литературе является критическое рассмотрение образцовой немецкой наукой заимствованных во Франции законов. В Швейцарии смешались французские и германские права, Голландия считается преимущественно страной международного правового компромисса. Немецкие достижения поистине нельзя недооценивать.

Но сравнительное правоведение, которому достаточно современных научных понятий, образовалось только в отдельных областях, которые особенно близки международному объединению или, по меньшей мере, общей трактовке с помощью их материала, это: законодательство о железнодорожном транспорте, кабельной и почтовой связи, о ценных бумагах, морское, патентное, авторское право и т.п., а именно: международное публичное и частное право и международное право. Монументальным является сравнительное изложение национального права и зарубежного уголовного права при подготовке уголовно-правовой реформы. Начато обратное преобразование гражданского процесса.

Однако больше всего сравнительного правоведения не достает в учении о государстве и в общем гражданском и торговом праве, где и затрагиваются основные проблемы. За рубежом, правда, почти повсюду познакомились с немецкой правовой наукой 19-го века и тем самым обогатили собственную теорию и судебную практику, в то время как почти всеми нашими справочниками и комментариями и, странным образом, многими – хорошо что не всеми – монографиями на протяжении 30 лет до недавнего прошлого считались ненаписанными зарубежные произведения, и даже немецко-австрийские и немецко-швейцарские[11], и лишь недавно стал заметен небольшой перелом. Но если посмотреть на единственное[12] произведение с широким научным замыслом гражданско-правового сравнения поближе: Рогэн [Roguin] [13], то поразишься неточности положений и скудости обобщений. Хотя в осознании значения сравнительного правоведения заграница далеко впереди нас.

Совсем недавно Парижское Société de législation comparée [Парижское общество по сравнительному правоведению] очень торжественно отметило свой 50-летний юбилей. Eго ежегодник de législation étrangére [ежегодник иностранного законодательства] и eго правовой бюллетень – основание для гордости. (Также как английские и американские доклады об иностранном праве сильно превосходят наши в отношении содержания). Много говорится о прославленной Франции. «Общество будет продолжать пропагандировать по всему миру двойной культ: le culte de la France et celui de l’Humanite [культ Франции и культ человеческого сообщества]». Президиум Общества по поводу торжестенного события предоставил слово Раймонду Пуанкаре. В своей банкетной речи он связал начало сравнительного правоведения с Монтескье и напомнил о плане Наполеона, как первого консула, собрать и перевести все европейские кодексы. Полного единства прав, конечно, не добиться, но в многочисленных материях обоюдные заимствования являются практичными и ежедневно получают от этого благоприятные результаты.

Ценными являются два представительных тома[14] с речами и 31 законодательным докладом: нам они дают всяческий материал для размышления.

Профессор Ульман-Леви [Ullman-Lévi] обобщил результаты докладов. Германия отсутствует, но это не повредило. Немецкая наука даже внесла определенные детали в уже существующие положения, но не значительной важности. А знаменитые крупные кодификации – по теперешним обстоятельствам, эльзасцы хотели бы сохранить только в части: в гражданском праве – право лица на брак, опеку, пожертвование на благотворительные цели, поземельную книгу и страхование. В торговом праве – прокуру*, общества с ограниченной ответственностью и, может быть, некоммерческий конкурс[15]. (Это, конечно, не все, но и не так мало). «Combien le temps a remis les choses en place, il est désormais facile d’en juger [Как только время расставило все по своим местам, об этом стало легко судить]». Изящный метод сравнительного правоведения!

Известно, что Япония в начале века достаточно полно воспроизвела германское гражданское уложение, Торговый кодекс и Гражданско-процессуальный кодекс. Ведущий японский юрист, государственный советник барон Хоцуми еще в 1921г. в опубликованном на страницах журнала[16] Берлинского Международного Сообщества докладе заверял, что проникновение германского права в теорию, законы и судебную практику способствовало величайшему прогрессу. «Немцы – это народ, который несет науку в жизнь». Поэтому их правовое учение как и их медицина достигли большого влияния в своем отечестве. В вышеназванном французском сборнике один японский юрист, который признается в пылком энтузиазме по отношению к французскому праву, ныне заявил, что влияние немецкого права ослабло с начала Великой войны, по политическим и моральным причинам, вследствие прекращения ученого обмена, но среди прочего и потому, что аналитические немецкие методы не подходили больше к социальным правовым тенденциям – под этим он подразумевает, очевидно, антагонизм понятийной юриспруденции и сущности свободного усмотрения, т.е. он не знает наши эксцессы вокруг свободного усмотрения! – и т.к. сотрудничество в международном союзе достаточно вовлекло Японию в желаемый правовой процесс.

Аналогичное заявляет Триантафиллопоулос из Греции: как-то, например, Венгрия – бесспорно почерпнула свой проект гражданского кодекса из нашего [ГГУ]. Сейчас же снова приблизилась к Франции. Все же какие последствия имеет проигранная война!

Между Францией и Италией во время войны по инициативе Виторио Шалойи [Vittorio Scialoja] была предпринята попытка унификации частного права. Эти усилия продолжаются. Опубликован частичный проект обязательственного права[17].

Впрочем, в Париже существует прекрасно оборудованное Office de législation [бюро по сравнительному правоведению] при министерстве юстиции с обширной библиотекой иностранной литературы.

Совершенно очевидно, что по меньшей мере Франция видит во всем этом исключительное средство для расширения своего влияния, и несомненно, по всему миру сегодня распространяется новое течение международного сотрудничества. В международном союзе и вне его сплачиваются, преимущественно без нас, часто против нас – это тоже надо иметь в виду, мы с почтением принимаем такую сдержанность, - но в конце концов когда-нибудь и с нами.

Что мы делали до сих пор? На протяжении многих лет я говорю об отчуждении нашей догматики от ряда крупных кодексов[18]. Теми же словами: «Изоляция немецкого правового мышления» – так только что озаглавил берлинский адвокат Герман Исай [Hermann Isay] свой, полный темперамента доклад, сделанный в Берлинском юридическом обществе. С некоторым преувеличением[19] он говорит о том, что наша правовая наука занимается самым настоящим близкородственным скрещиванием и не имеет почти никакого соприкосновения с внешним миром. О «крупном прорыве в немецком мышлении по проблемам социальной жизни и в Западной Европе и Америке» говорил и Эрих Кауфман [Erich Kaufmann], о «Критике неокантианской философии права» (1912),поскольку, когда Кантом и его исторической школой «абстрактный юридический мир форм был оторван от социологического субстрата», в то же время за рубежом была сохранена естественно-правовая связь между человеком и правом. Кауфман сожалеет не об этом, а о том, что из германской духовно-исторической изоляции не последовало собственного достойного формирования равноценного правового и социологического размышления. Исай опровергает тот абсолютно верно прослеженный факт не тем, что ряд представлений Канта и Савиньи повсюду обрел господство. В действительности происходит так, что наша юриспруденция, чем больше она совершенствовалась, тем сильнее в соответствии с тенденцией современной эпохи воплощалась в хорошем и плохом, в то время, как соседи пребывали в счастливом наивном неведении. Исай, со своей стороны, делает упор на немецкое государственно-правовое и политическое представления о всесилии государства, которое внутри себя делает бесправным индивида, а извне отрицает международное право: тем не менее благосклонный поворот: французы говорят: [такое положение] ведет к варварству – и препятствует третейским судам, противоречит французскому учению о солидарности и английскому укоренившемуся уважению к личности гражданина, равно как англосаксонскому предпочтению международных третейских судов. И здесь есть доля правды, даже если то, что в этом истинно, отнюдь не безоговорочно говорит не за нас, а за других. Юриспруденция понятия*, против обновления которой справедливо возражали Кельзен [Kelsen] и Зандер [Sander], очевидно, являлась необходимым переходным периодом в частном праве. Немецкая государственная жизнь на деле все сильнее смещала диагонали между правомочиями отдельного человека и общества в пользу идеи кооперирования, сначала не под давлением печальной необходимости в военное и послевоенное время, а скорее, по аналогии с западными режимами. Немецкая наука со своей стороны последовательнее, чем какая-либо другая, привела все право к власти переменчивых позитивных законов. Это охотно восхваляется особенно нашей молодежью как прогресс к более высоким общественным формам; лишь более позднее историография решит, что нужно оценить как ложное. Этим может быть проходящая субъективность нового научного познания[20]. Постепенно начинает оживляться начало острой борьбы обоих течений, с тех пор как вмешательство в индивидуальную сферу начинает слишком бросаться в глаза. Я лично полагаю, что гребни волн вновь отступят. Но как всегда об этом думают – когда нечто подобное приводит к различию научных взглядов и к случайным политическим инцидентам, так вездесущее враждебное подстрекательство все сделало, и уже до войны, для раздувания противоречий, то же самое, что злоупотребляло именами Трайчке [Treitschke], Бернбарди [Bernbardi], Ницше. Поэтому не будем трагически воспринимать, когда Дюги [21] наглядно наряду с Еллинеком [Jellinek] и Лабандом [Laband] в качестве устрашающего примера приводит выражение мюнхенца Зейделя [Seydel]: «il n’y a de droit que par le Herrscher [нет права, кроме права властелина]».

Впрочем, Исай использует слова Гёте о непонятной галиматье философов в большей части нашей философии права, и, напротив, он видит полностью бездуховный позитивизм в немецкой практике и литературе. По моему мнению, он мог бы скорее всего сожалеть о том, что во внешней картине становится заметной безответственная писанина, в большей степени, чем к этому привыкла Германия. Те, кто хочет сделать ответственными за это обычных представителей науки, университеты, пусть подумают о том, что из-за неблагоприятных экономических отношений, утилитаристской тенденции эпохи и не без вины известного профессорско-враждебного течения они – изобилие талантов - представлялись чуждыми академической молодежи и так часто ощущали недостаток личных сил, чтобы постоянно претворять в науку новые познания. Между тем благосклонная проповедь покаяния Исая забыла, что и заграница «готовит на воде», и чересчур заносчиво использовала право пропагандистов изображать черное в черных красках. Но немецкая юриспруденция все еще имеет мировое значение, один из немногих скрытых резервов Германии. Videant consules [Пусть консулы видят]!

Мы едины в сетовании на необычайную зажатость нашего правового устройства. Раньше было иначе. На протяжении тысячелетий существовал общий европейский образ мыслей среди покровителей римско-канонического права. Как латинский язык долгое время был общим языком ученых и государственных мужей, так и Corpus juris [Свод Юстиниана] связал ученых-правоведов. Создание национальных кодексов ослабило этот союз, а германские кодексы полностью разорвали его. И с тех пор внутри страны было только сопоставление подчиненных земельных законов. Мы создали тогда сверхсложное и внушительное собственное строение, язык права, методику, систему. Это было необходимое и, в целом, полезное произведение. Только теперь мы снова должны идти дальше. Государственные теории в практическом отношении были по меньшей мере безразличны к частному праву довоенного времени. В течение всей эпохи с 1870 г. до 1914 г. нас вдохновляла радость за поздно достигнутые государственную самостоятельность и единство и, сначала сознательно, потом бессознательно – и ох, как справедливо! – страх потерять эти блага. Преимущество состоит в том, что германские государства были объединены и то, что они вместе могли отличаться от заграницы – как с замыслом в отношении марки Б