Особенности источников права

Чаще всего в юридической науки источник права отождествляется с понятием внешней формы права (способы закрепления юридических норм).

Р. Давид: «Источники права рассматриваемой семьи – это единая иерархически построенная система источников писанного права, ведущие место в которой занимает законодательство, в первую очередь особенно конституционное законодательство».

Первичные источники. Ведущее место занимает закон. Культ закона, который пронизывает всю романо-германскую правовую семью. Законы в узком смысла – акты высшей юридической силы, который призван упорядочивать и регулировать общественные отношения. Законы в широком смысле – сюда включают не только то, что «в узком смысле», но и НПА, принимаемые правительством, и иными органами. На первое место выходит конституция и иные законы, которые преобладают в разных правовых системах (Франция – программные законы; Испания – органические законы; Италия – специальные законы). Термин закон употребляется как в узком специальном (акт, за которым стоит воля законодательного органа, регулирующий общественные отношения), так и в широком смысле (нормативные акты, принимаемые высшими органами власти и управления – нормативно-правовые акты правительств, министерств, ведомств, принимаемые на региональном уровне). По общему правилу, в РГП семье, глава государства не издает законы, а издает указания по применению тех положений, которые содержаться в законе. Исключение составляют только акты королевской власти в области управления и уголовного права (Франция, Испания, Германия). Нужно было разработать принцип верховенства закона. Достоинством научной доктрины является не только обоснованием особой роли закона, но и тех принципов, на которых строится законодательная система:

Ø Верховенство закона, сопровождаемый обоснованием механизмом гарантий за качеством и содержанием закона;

Ø Принцип прямого действия законов. Не требует принятия уточняющих актов;

Кроме законов на втором месте идёт нормативный договор.

o Он входит в систему источников (начало 18 века – международные нормативные договоры). Конституционно был закреплен принцип приоритета международных договоров по сравнению с национальным законодательством, которые потом были признаны входящие в национальное законодательства.

o В 19, 20 веке – нормативные договоры внутри государства между государственными органами и органами субъектов по совместным полномочиям и распределением их, а также устанавливающие ответственность каждой договаривающейся стороны. Такие договоры используются в рамках федеративных государств.

o Нормативные договоры, заключаемые между государственными органами и институтами гражданского общества (профсоюзов, объединениями предпринимателей и т.д.). Договоры, носящие внутригосударственный характер, задачи которых совпадают. Наметились тенденции о разрастании данного вида источников правового регулирования.

Санкционированные Обычаи. В ряди национально-правовых систем обычаи имеют силу закону. В Германии, Греции, Швейцарии обычаи равны по своей юридической силе законам. Поэтому рассматриваются как необходимый элемент первичных источников. Это не общая традиция. В большинстве своём они относятся к вторичным источникам права. «Местные обычаи» сыграли немаловажную роль, однако их оценка значимости различается. Даже в рамках одной и той же страны отношение к обычаям может быть различным. Где-то приравнивается к «законам» (т.к стоят на одном уровне по значимости и силе с законами).

o Обычаи в дополнение к закону – там и тогда, когда содержание закона является неполным, неконкретным, неточным. Уточняют и конкретизируют законы для принятия соответствующего решения.

o Обычаи, действующие параллельно с законами – допускается и обычаи против закона, которые несут в себе вошедшие в привычку правила, противоречащие закону.

o Она сказала, что их 3 вида, но забила на 3ий – ну его J

 

Была проведена работа по компиляции обычаев. Обычаи приобрели писанных характер (в виде сборников), которые активно работали в системе источников права.

Вторичные источники. Это такие способы закрепления юридических норм, которые имеют юридическое значение либо когда первичные источники отсутствуют, либо когда они неполно регулируют общественные отношения.

Подзаконные нормативно-правовые акты, принимаемые чаще всего в рамках органов исполнительной власти и муниципальными органами. Являются общими составными частями системы источников.

Источники канонического права – в 16-18 веках было представлено решениями религиозных соборов, нормативными решения Папы Римского, коллегии кардиналов. Можно говорить о том, что и сегодня от части во всех европейских странах, так или иначе те решения, которые имеют нормативный характер, которые направлены не только на упорядочивание отношений церкви и государство, но и некоторых брачно-семейных, наследственных и иных отношений.

Судебные решения. Серьезный разнобой признания в качестве источников. В некоторых учебниках утверждается, что романо-германская правовая семья отрицательно относится к судебным решениям в качестве источников права. Это утверждение неточно. С одной стороны, действует общий принцип – судья не должен превращаться в законодателя, создавая обязательные для исполнения нормы. С другой стороны - право не растворено во власти законодателя, существуют вторичные нормы, за которыми стоит авторитет судьи. Начиная с последней трети 19 века и 20 веке наблюдается возрастание судебных решений как вторичных источников права. Возрастает практика вышестоящих судов. Обязательность решений Конституционных судов. Постоянная публикация судебной практики скорее свидетельствует о признании судебных решений в качестве источников права. Например, в скандинавских правовых системах признаётся обязательность судебных решений.

Научная доктрина. Это отличает романо-германскую правовую систему от иных. За этими словами может стоять научная теория, конкретная научная работа, посвященная тому или иному вопросу, мнение авторитетных ученых, представляющих юридическую науку. В РЧП при рассмотрении вопросов в суде в ряде случаев необходимо подтверждать своё мнение ссылкой на авторитетных ведущих ученых. Это допускается на практике в отношении дел, входящих в сферу частноправового регулирования. Суд может принять решение, основываясь на мнении авторитетного ученого, специалиста в области определенных вопросов. Юридическая наука России никогда не признавала данный источник права. Имеет значение лишь в определенных юридических ситуациях. Рекомендуется – для подтверждение собственной позиции (при рассмотрении частноправовых споров) ссылка на мнение ученого, что дает возможность считать НД таким правовым явлением, на которое можно и нужно в определенных случаях ссылаться.

Принципы права. Научная доктрина формировала принципы права и доведение до правоприменителя содержание и значение этих принципов. Так, например, система принципов права предложена таким образом: исходные, фундаментальные базовые начала, которые имеют основополагающее значение для действующего и развития в будущем законодательства. Особое место в системе общих принципов занимает принцип справедливости. Он имеет не только своё собственное содержание, но он является тем генеральным принципом, который предопределяет содержание других принципов (гуманизма, единство прав и обязанностей, законности, сочетание личных и публичных интересов и т.д.).Платон: «Для юриста справедливость это равенство и законность». Представители научной доктрины смогли убедить законодателей закрепить на уровне законов содержание всех общих принципов. Частные же принципы (да будет выслушана другая сторона, например) они должны находить своё закрепление на уровне кодексов и актах, имеющих отраслевое значение. В России допускается аналогия права в случае пробела в первичных источниках. Принципы права могут быть как закрепленными в законе так и не закрепленными.

Говоря о принципах права – представители научной доктрины подчеркивали, что это не только первооснова (исходные руководящие начала), но это еще и отражение качественных особенностей права и всего механизма правового регулирования. Принципы права – это высшее право и утверждая это (по сравнению с нормами) подчеркивалась особая их значимость в процессе правового регулирования. Очень детально была проведена классификация принципов права. Принципы делятся на 2 группы:

· Специально-юридические – те, которые непосредственно отражают основные признаки и свойства права (законности, единства прав и обязанностей, сочетания личных и коллективных интересов в процессе правового регулирования)

· Обще-юридические – те, которые отражают не столько признаки права как особой регулятивной системы, сколько дают информацию о важнейших требований к праву, которые к нему обращены со стороны общества. (о гуманности, о справедливости).

Данные принципы не равноценны в процессе правового регулирования. Основное место занимает принцип справедливости, который возвышаясь над всеми другими принципами права имеет и своё собственное содержание. Понимание его как генерального принципа права была соединена с мыслью Аристотеля о справедливости. Было бы не правильно сводить его только к соотношению «деяние-воздаяние». Он не только возвышается над остальными, но и по своему характеру предполагает содержание и многих других принципов – он предопределяет и обуславливает содержание принципа «единства прав и обязанностей». Именно принципы права предопределяют содержание всех НПА, которые составляют основу правового регулирования и возникновения правоотношений и распределении прав и обязанностей, а также характер реализации субъективных прав и обязанностей.

Обычаи в тех странах, где их не приравнивается к силе законодательных норм.

Следующая лекция