Правовые системы европейского типа

а) Семья романо-германского (континентального) право- Определение "континентальная" в названии данной вовой системы (семьи) призвано показать, что местом ее никновения является Европейский континент. Поначалу

1 Между тем из таких позиций исходят, например, авторы работы ибш»" теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева.

2 См.: Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева; Г°" ман-Червонюк В. И. Очерк теории права и государства. М., 1996.

,-1ава 4. Основные правовые системы прошлого и современности 285

,ествовала здесь в таких странах, как Германия, Франция, {сландия, Бельгия, Испания, Италия и т. д. Однако со време-чет границы ее действия значительно расширились, выйдя,алеко за пределы Европы.

В настоящее время она включает в себя также страны датинской Америки, значительное число стран Африки, ближнего, Среднего, а также Дальнего Востока, республики бившего СССР, в том числе современную Россию, и т. д. В от-дичие от англосаксонского права континентальная система права распространилась в мире в результате не только коло-диальной экспансии европейских государств, но также вследствие ее рецепции, обусловленной высоким уровнем правовой доктрины, структуры права, совершенством юридической техники и т. д.

Термин "романо-германская" раскрывает исторические

корни данной правовой системы (семьи), включающие прежде

зсего римское право, а также каноническое право и местное

збычное право. От римского права здесь восприняты понятий-

зШ аппарат, структура права, юридические конструкции,

эиемы юридической техники, наконец, сам дух этого права.

цнако это восприятие произошло не "напрямую", а в ходе

тательной исторической эволюции. Процесс становления дан-

)й правовой системы охватывает несколько веков, включая

:юху средневековья.

Он начинается с рецепции римского права в странах За-адной Европы в XII—XVI вв. Поначалу в университетах Ита-ш, Германии и Франции римское право изучалось на основе рандиозной кодификации византийского императора Юстиниана (VI в.). Откомментированное и приспособленное к условиям того времени глоссаторами, а позднее — постглоссато-Рами, оно рассматривалось как образец справедливого права, ак "писаный разум", но не являлось действующим правом. Однако по мере развития товарно-денежных отношений оно Зсе чаще принимало форму законодательства, возрастало его Злияние на судебную практику. На его основе формировалось -оеобразное "общее право" континентальных стран Европы. Национальный характер эта система права приобретает с ябедой буржуазных революций и проведением кодификаций ряде европейских стран. Наиболее важной среди них была дификация гражданского права во Франции, проведенная в 1чале XIX в., при Наполеоне Бонапарте. Французский Граж-нский кодекс 1804 г., составленный по римской институци-Шой системе, в силу своего совершенства оказал большое ияние на развитие права значительного числа государств.

Раздел V. Позитивное право: система и категоп

Поэтому вполне справедливо утверждение, что континентам ная система (семья) права складывалась под непосредствен ным влиянием правовой системы Франции, и особенно Harm леоновской кодификации1.

Следующей вехой в становлении романо-германской правовой семьи была кодификация права в Германии, оказавшая влияние на развитие права ряда стран континентальной Европы. Германское Гражданское уложение 1896 г., отражающее более высокий этап развития капитализма, отличается от ГК Франции рядом особенностей. Так, оно построено по пандект-ной системе, включает общую часть, значительное место уделяет регулированию института юридического лица и т. д.

В итоге в рамках данной правовой семьи сложились как бы две ветви правовых систем — романская, следующая французской модели, и германская. Первая включает Бельгию, Голландию, Португалию, Испанию, Италию и т. д., вторая — такие страны, как Австрия, Швейцария и т. д.

Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т. д.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем в течение XX в. в странах этой правовой семьи система источников права претерпела эволюцию от фетишизации закона в сторону повышения роли актов исполнительной власти (институт делегированного законодательства, предметное ограничение законотворчества во Франции по Конституции 1958 г. и т.д.). Такая эволюция отражает стремление преодолеть нередкое отставание законодательства от быстро изменяющихся общественных условий.

Отличительной чертой романо-германской правовой семьи является также важная роль кодексов в системе законода тельства. В отличие от англосаксонского права, значительный массив которого составляют нормы общего права, романо-гер" манское право является правом кодифицированным. Здесь приняты кодексы практически по всем отраслям права. Исключение в ряде стран составляет административное прав0 как наиболее динамичная отрасль права. При этом если в стра нах англосаксонского права кодификации включают в себя

1 См.: История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А-кова и И. А. Крагиенинниковой. Ч. И. М., 1998. С. 527.

4- Основные правовые системы прошлого и современности

нормы общего права и мало затрагивают законодательство, то здесь, напротив, они содержат лишь нормы законодательства.

Вместе с тем концепция кодекса в рамках романо-герман-ской правовой семьи не является унифицированной. Так, в России, например, под кодексом понимают крупный нормативный акт, включающий все или большинство норм данной оТрасли (подотрасли) права. В то же время во Франции, например, кодекс может регулировать и узкую сферу обществен-ных отношений (например, Кодекс прибрежого рыболовства).

Ведущая роль нормативно-правовых актов в системе источников права стран романо-германской правовой семьи обусловливает отличную от англосаксонской концепцию правовой нормы, понимаемой здесь как общее предписание или модель поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из принципа верховенства закона. При этом степень ее абстрактности обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта.

Из принципа верховенства закона вытекает еще одна существенная черта романо-германской правовой системы. Суд здесь рассматривают лишь как орган применения норм права, но не как орган правотворчества, поскольку при рассмотрении дел он не может издавать общих предписаний. Вместе с тем в XX в. произошла эволюция такого подхода, в ходе кото-ой судебная практика также стала рассматриваться источни-ом права. Речь идет о решениях высших судов, принятых ри пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, вязанных с толкованием закона, и т. д. По существу, постоянно применяя в идентичных делах одни и те же решения, принимают во внимание прецедент.

В качестве источников права в этих странах признаются также общие принципы права и обычай.

Отличительной особенностью романо-германской правовой системы является деление права на публичное и частное, воспринятое еще от римского права. Первое связано с публичным, общественным интересом, второе — с интересом частых лиц1. Частное право включает гражданское и торговое, а гакже семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как консти-тУционное, административное, уголовное, гражданско-процес-

Следует признать известную условность такого деления. Ведь публички интерес включает интересы и частных лиц, так же как последние °зможно обеспечить лишь в условиях общественного правопорядка. О Четкости границ между публичным и частным правом см. также: Шер-1еневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994.

288 Раздел V. Позитивное право: система и

суальное, уголовно-процессуальное, международное- nj ное право.

Ряд отраслей включает элементы и частного, и публично Ц го права (трудовое, земельное, морское, воздушное и т. д.)

С точки зрения структуры права отдельные страны зани-Л мают особое место в рамках романо-германской правовой СеJ мьи. Так, правовые системы стран Латинской Америки отли чает известный дуализм структуры права. Если частное прав сформировалось здесь по европейской, прежде всего цузской, модели, то публичное право испытало значитель- ное влияние конституционных институтов США. Вместе с судебная практика не является здесь источником права.

Существенные особенности отличают правовые системы Скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Кодификация права произошла здесь еще в XVII— XVIII вв., т. е. до наполеоновских кодификаций. При этом в каждой из стран региона был принят лишь один кодекс, охватывающий все право (в Дании — в 1683 г., в Норвегии — в 1687 г., в Швеции и Финляндии — в 1734 г.). Кроме того, здесь менее четкой является грань между публичным и частным правом и более значительна роль судебной практики, что сближает их с семьей общего права. Наконец, к особенностям этих стран следует отнести унификацию в рамках региона ряда институтов гражданского, торгового и морского права.

В силу этих особенностей некоторые авторы (например, А. Саидов) выделяют страны Скандинавии и Латинской Америки в самостоятельные правовые семьи.

Возрастание экономической роли государства привело к известному стиранию граней между публичным и частным правом. Произошло известное "вторжение" в сферу частного права административных методов правового регулирования (плановые договоры, государственное регулирование цен и т. д.)-

В условиях научно-технической революции происходит дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которой формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атомное, компьютерное, информационное право и т. д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах.англосаксонского права-

б) Семья англосаксонского (или общего) права.

Она включает в себя правовые системы стран го языка — таких, как Англия, США, Канада, Индия, AscT ралия, многие страны Африки и т. д. Ее одноязычный хара тер объясняется тем, что это право распространялось в

4. Основные правовые системы прошлого и современности

сдедствие английской колониальной экспансии, став общим и с известными оговорками) для стран, входивших в Бри-

аНскую империю. Английское право, лежащее в основе этой правовой семьи, не испытало такого же римского влияния, как романо-германское право. Отражая специфически английские условия, оно сохранило свою оригинальность и не под-Берглось рецепции в других странах. Отсюда вытекают его значительные особенности. В частности, оно не знает деления на материальное и процессуальное право; деление права на публичное и частное здесь либо отсутствует, либо является менее четким, чем на Европейском континенте. Структура англосаксонского права обычно строится не по отраслевому принципу, как в романо-германских странах, а по формально-юридическому, т. е. на основе источников права. Система категорий английского права порой непонятна юристу романо-гер-манской школы, не знающей, в частности, понятия доверительной собственности, такой формы иска, как треспасс, и т. д. Если в странах романо-германского права процессуальное право обычно рассматривают как вторичное по отношению к праву материальному, то все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы материального права.

Этим обусловлена важная роль суда, который не только применяет право, но и создает его. В странах англосаксонского права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный в основу решения конкретного дела, становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов1.

Продукт деятельности судов — общее право, или common law, — это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование. Дело в том, Что акт английского парламента (статут) считается правом лишь Оосле того, как он неоднократно применен и истолкован су-Дом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его сУдебное истолкование, которое порой может существенно

Правда, высшие суды как в самой Англии, так и в других англоязычных странах сегодня, как правило, уже отказались от принципа связанности своими собственными решениями.

Раздел V. Позитивное право: система и категории

отличаться от первоначального текста. По этой же причине акт законодательства нередко обрастает нормами судебного истолкования его положений.

Общее право отличается крайним формализмом, казуис-тичностью и противоречивостью. Следствием этого стало формирование в XIV в. "права справедливости" (law of equity) Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с "естественной справедливостью", сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы "общего права".

Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875 гг. нормы "общего права" и "права справедливости" стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является едва ли не самой примечательной его чертой.

К источникам английского права помимо судебного прецедента относятся также законы (статуты), доктрина, обычай и разум.

Сложность и противоречивость английского права сказались на технике правотворчества, систематизации и толкования права. Так, акт правотворчества в англоязычных странах, как правило, отличается тяжелым языком, сложной структурой, педантичной регламентацией деталей. Норма права нередко ассоциируется с конкретным судебным решением, где эти детали тщательно фиксируются. В отличие от Европейского континента, где толкование нормы права имеет целью выяснение смысла абстрактных правовых формул, английский судья толкует прежде всего конкретные термины и т. Д-

Роль судебного прецедента как важнейшего источника английского права к середине XX в. несколько снизилась. Напротив, в системе источников права возросла роль законодательства. Хотя в Англии, где нет писаной конституции, исторически не сложился принцип верховенства закона, однако в других странах англосаксонского права практически всюДУ действуют писаные конституции, верховенство которых обеспечивается с помощью института конституционного контроля-Родиной его является Англия, где утвердился взгляд на общее право как на своеобразное "хранилище" основанных на обычае древних свобод англичан. Отсюда делался вывод, чТ°

4. Основные правовые системы прошлого и современности 291

правительство не может, как на Европейском континенте, предоставить гражданам конституционные права и свободы, поскольку они уже закреплены в общем праве, а должно лишь обеспечить их защиту.

При этом в Англии, где в начале XX в. существовала единая система судов, ныне, как и в странах романо-германского права, сложилась система административных судов.

Будучи единым по принципам организации, доктрине, структуре и т. д., англосаксонское право порой обладает особенностями, отражающими специфику ряда англоязычных стран. Так, в США, например, это прежде всего федеративная форма государственного устройства, обусловившая иную, чем в Англии, структуру законодательства и общего права, действие федеральной конституции и федерального права наряду с конституциями и правом пятидесяти американских штатов. При этом Верховный суд США и верховные суды штатов изначально не связаны здесь своими собственными решениями. В США более значима роль законодательства в системе источников права. В ряде случаев оно кодифицировано на уровне федерации либо штатов. Это, например, Единообразный торговый кодекс 1956 г., действующий во всех штатах Уголовный кодекс, действующие в ряде штатов уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный кодексы и т. д. В 1926 г. здесь принят Свод законов США (United States Code). В этой стране существует также практика принятия на федеральном уровне модельных законов.

Существенной спецификой обладает англосаксонское право в развивающихся странах Азии и Африки. Она обусловлена сохранением здесь значительного "пласта" традиционных отношений. Поэтому английское общее право действовало здесь не в чистом виде, а лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. До независимости общее право колоний включало также решения местных колониальных судов, система которых обычно строилась по английской модели. Кроме того, повсеместно действовали системы судов традиционного права. В этих условиях термин "справедливость" помимо обычного своего значения понимался как средство корректировки местного традиционного права с позиций права европейского. Типичной для английских колоний была формула, согласно которой при отсутствии ясно выраженной нормы суд руководствовался принципом "правосудия, справедливости и доброй довести". Упор при этом делался не на связанность колониальных судов прецедентами, а на свободу судейского усмотрения

выработке новых норм прецедентного права.

Раздел V. Позитивное право: система и категорц,.

С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся стран продолжают в целом строиться на той же основе, какая сложилась в колониальный период Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко как и раньше.

С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юридической техники.