Вимоги до оформлення матеріалів у справах про адміністративні правопорушення

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 51² та 164⁹ КпАП, складаються, як правило, уповноваженими на те особами, перелік яких наведено у ст. 255 КпАП, а саме:

за ст. 51² КпАП – посадовими особами органів внутрішніх справ та органів державної податкової служби; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, а також із охорони прав на сорти рослин;

за ст. 164⁹ КпАП – посадовими особами органів внутрішніх справ; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Однак при аналізі справ встановлено непоодинокі випадки складення протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка згідно із законом не має на це права.

Наприклад, інспектор Прилуцької державної податкової інспекції (далі – ДПІ) у Чернігівській області 6 серпня 2003 р. склав протокол про правопорушення (склад якого передбачений ч. 1 ст. 164⁹ КпАП), вчинене К., який здійснював продаж аудіокасет, не маркованих контрольними марками.

Протокол про притягнення до адміністративної відповідальності М., яка торгувала компакт-дисками, не маркованими контрольними марками, за ознаками вчинення правопорушення за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП складено працівником податкової міліції у м. Львові.

Оформлення протоколу неуповноваженою особою спостерігається і в інших областях України. Зазначений недолік є найпоширенішим при складенні протоколів про адміністративне правопорушення.

Проте судді не звертали на це уваги і вирішували справи на підставі цих протоколів. Із проаналізованих справ тільки в двох випадках суд встановив порушення вимог ст. 255 КпАП, в одному – за скаргою правопорушника, в іншому – адвоката порушника:

голова Апеляційного суду Закарпатської області скасував постанову Мукачівського міського суду від 14 серпня 2003 р. про накладення стягнення за ст. 164⁹ КпАП на П. у розмірі 1 тис. 700 грн і закрив справу через порушення вимог ст. 255 КпАП;

голова Апеляційного суду Дніпропетровської області скасував постанову районного суду щодо Л. (у справі за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП) у зв ' язку з тим, що протокол огляду пункту прокату від 12 жовтня 2002 р. складено помічником оперуповноваженого МВС України в Дніпропетровській області (особою, яка не уповноважена складати протоколи).

Розгляд цих скарг висвітлив прогалину в законодавстві, оскільки у переліку обставин, що виключають провадження у справі про адміністративні правопорушення (ст. 247 КпАП), такої не зазначено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, голови названих вище апеляційних судів правильно виходили з вимог ст. 7 КпАП, якою передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Таким чином, у разі, коли на розгляд суду надходять справи про адміністративні правопорушення, у яких протокол складено неуповноваженою особою, суд виходячи з положень ст. 2 Закону від 7 лютого 2002 р. № 3018-ІІІ "Про судоустрій України", а також керуючись ст. 255 КпАП, має прийняти рішення про її закриття, а не направляти справу для дооформлення.

Наступне питання, яке заслуговує на увагу, – це зміст протоколу про адміністративне правопорушення.

 

2.1.1 Особливості оформлення матеріалів у справах про порушення прав на об ' єкт права інтелектуальної власності (ст. 51² КпАП)

Особливість ст. 51² КпАП полягає в тому, що її нормами передбачено і адміністративну відповідальність за вчинення незаконних дій з об'єктами права інтелектуальної власності, і захист інтересів суб'єктів, право інтелектуальної власності яких порушені такими діями.

У зв'язку з тим, що правовідносини щодо окремих груп об'єктів права інтелектуальної власності регулюються спеціальними законами, при провадженні в справі про адміністративне правопорушення слід керуватися положеннями того спеціального закону, яким передбачено охорону особистих немайнових і майнових прав авторів та їхніх правонаступників (права, пов'язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва), і прав виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення, а також прав винахідників.

Із матеріалів справ про адміністративні правопорушення вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають такі справи, правильно розуміють, що:

незаконним використанням об ' єкта права інтелектуальної власності вважається оприлюднення, опублікування, відтворення, розповсюдження без згоди автора (власника патенту чи свідоцтва2)літературного або художнього твору, фонограми, відеограми, аудіовізуальних творів, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо (це зазначено у названих вище законах України);

привласненням авторства на об ' єкти промислової власності вважається оформлення в повному обсязі або частково відповідних реєстраційних документів на чужі права інтелектуальної власності із зазначенням свого прізвища; реєстрація під своїм прізвищем предмета інтелектуальної власності, створеного у співавторстві з іншими особами, без позначення цього;

привласнення авторства на об ' єкти авторського права і суміжні права – вчинення будь-яких дій з метою реалізації як виключних, так і невиключних, майнових і немайнових прав відповідно до статей 14, 15 Закону № 3792-ХІІ, зокрема використання твору як свого, тобто із зазначенням свого прізвища (псевдоніма), надання дозволу іншим особам використовувати твір від свого імені як від автора твору, надання дозволу на відтворення твору, публічні виконання, сповіщення, демонстрацію і показ, а також на переклад твору, перероблення, адаптацію або аранжування, передача прав автора (відчуження) іншій особі.

Законодавець не дав визначення терміну "інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності", оскільки передбачити заздалегідь повний перелік протиправних дій не завжди вдається, і в разі вчинення дій, які не були зазначені раніше, необхідно вносити відповідні доповнення до закону. Так, наприклад, термін "тиражування" відсутній у Законі № 318/97-ВР, але є визначення терміну "тираж", тому тиражування слід розуміти виходячи із тлумачення слова "тираж" і, відповідно, як одне з "інших умисних порушень" можна вважати таку дію, як "незаконне тиражування" або виготовлення примірників твору без отримання дозволу від автора (співавторів), видавництва. Тобто чинні спеціальні закони досить широко охоплюють як об'єкти авторського права (промислової власності), так і перелік законних дій. Тому для кваліфікації будь-якої незаконної дії необхідно звертатися до спеціального закону, яким врегульовані правовідносини у сфері захисту якогось конкретного об'єкта права інтелектуальної власності.

З огляду на зазначене для з'ясування наявності в діях особи ознак правопорушення і правильного складення протоколу необхідно звертатися до спеціальних законів, якими визначено порядок набуття та здійснення права на конкретні об'єкти інтелектуальної власності (і такі об'єкти) і передбачено способи захисту відповідного права, зокрема: ст. 52 Закону № 3792-ХІІ, ст. 35 Закону № 3687-ХІІ, ст. 27 Закону № 3688-ХІІ, ст. 53 Закону № 3116-ХІІ, ст. 22 Закону № 621/97-ВР, ст. 21 Закону № 3689-ХІІ, ст. 25 Закону від 16 червня 1999 р. № 752-ХІV "Про охорону прав на зазначення походження товарів" (далі – Закон № 752-ХІV) та ін.

Аналіз справ про адміністративні правопорушення засвідчив, що особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, незважаючи на відомчі інструкції (Міністерства внутрішніх справ України від 22 лютого 2001 р. № 185 та Міністерства освіти і науки від 4 травня 2005 р. № 273), не завжди виконують вимоги ст. 256 КпАП, особливо при викладенні у протоколі суті адміністративного правопорушення. Суть адміністративного правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП, полягає в незаконному використанні, привласненні авторства та в іншому незаконному порушенні прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом.

Отже, у протоколі обов'язково має бути зазначено, які саме дії правопорушника утворюють незаконне використання, привласнення авторства чи інше незаконне порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності і статтю якого спеціального закону ними порушено.

У деяких протоколах зазначені вимоги виконуються лише частково.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 51² КпАП оперуповноваженим ДПІ у м. Рівному 11 грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результаті перевірки роботи комп ' ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп ' ютерних ігор без ліцензій, угод та документів, що підтверджують законність використання, чим порушено ст. 15 Закону № 3792-ХІІ. Ці дії (передавалося третім особам право використання програмного забезпечення та ігор на 27 комп ' ютерах без наявності дозволу на це) тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51² КпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, у чому полягає незаконність вчинених дій, проте відсутній перелік назв незаконно використаних програм і не зазначено, кому належить право інтелектуальної власності на програми, що використовувалися, та який існує порядок на використання таких програм. Вказані недоліки оформлення протоколу стали причиною закриття провадження у справі.

Непоодинокими є випадки, коли у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, яка незаконна дія вчинена, і названо суб'єкт авторського права, але неправильно кваліфіковано дії особи, котра притягується до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, оформленому представником ДПІ 1 вересня 2003 р. за ст. 51² КпАП щодо приватного підприємця О., який для своєї господарської діяльності використовував власний комп ' ютер і працював з власноручно зробленою копією з ліцензійної програми " Microsoft Windows 98 " (що була встановлена ще під час купівлі комп ' ютера), зазначено, що при здійсненні підприємницької діяльності він порушив право на об ' єкт права інтелектуальної власності шляхом незаконного використання цього об ' єкта – названої комп ' ютерної програми, чим порушив ст. 18 Закону № 3792-ХІІ, і що такі дії тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51² КпАП.

Правильно визначивши об'єкт права інтелектуальної власності і закон, яким охороняються майнові і немайнові права авторів, уповноважений представник ДПІ неправильно кваліфікував дії приватного підприємця. Відповідно до ст. 24 Закону № 3792-ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп ' ютерної програми, вправі без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копію комп ' ютерної програми.

Суддя Лутугинського районного суду Луганської області правильно постановив 12 вересня 2003 р. провадження у справі закрити за відсутністю у діях О. складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обов'язковою ознакою цього правопорушення є потерпілий, права якого порушені, то крім названих вище даних у протоколі також мають бути зазначені суб'єкт права інтелектуальної власності і повні дані щодо нього (прізвище, ім'я, по батькові, назва юридичної особи, адреса не тільки правопорушника, а й потерпілого, документ, який підтверджує право інтелектуальної власності).

Така вимога закону виконана тільки у кількох із проаналізованих справ.

Так, оперуповноважений МВС у Харківській області 31 липня 2003 р. склав протокол про адміністративне правопорушення за ст. 51² КпАП щодо Ш., у якому зазначив, що незаконно використовувалася комп'ютерна програма "1С", суб'єктом права інтелектуальної власності якої є підприємство АТЗТ "1С"(м. Москва).

Дані щодо суб'єкта права інтелектуальної власності встановлюються в порядку, визначеному законодавством, шляхом направлення відповідних запитів до органів, уповноважених вести облік таких прав, зокрема до Державного департаменту інтелектуальної власності (далі – Департамент), який відповідно до Положення про нього (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997) здійснює реєстрацію та ведення державних реєстрів об'єктів інтелектуальної власності.

Слід підкреслити, що крім зазначеного вище до справи про адміністративне правопорушення обов'язково мають бути долучені пояснення потерпілого стосовно того: чи мало місце порушення його прав інтелектуальної власності; якщо мало, то в чому воно полягало і чи завдано ним збитки (розрахунки завданих збитків).

Відсутність у протоколі даних про суб'єкта права інтелектуальної власності, а також його пояснень щодо порушеного права фактично унеможливлює перевірку заперечень правопорушника про відсутність в його діях адміністративного проступку, і внаслідок цього суди вимушені закривати справи.

Наприклад, у адміністративній справі щодо Б., розглянутій 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, немає відомостей про суб ' єкта права інтелектуальної власності, хоч у протоколі про адміністративне правопорушення від 24 жовтня 2002 р. зазначено, що незаконно використовувалися товарні знаки фірм "Braxton collection old mark new model", "Rode nalk soliver made in Germany", "Classik fashion", "Hugo Boss";.

Під часадміністративного розслідування не було встановлено, чи зареєстровані такі торгові марки, чи існує суб'єкт, якому належить право на зазначені торгові марки, чи є представник цього суб'єкта в Україні (до справи не долучено запити до Департаменту, а також висновки експертизи про те, що виявлені та вилучені етикетки є товарними знаками). У зв'язку з відсутністю матеріалів, які б підтверджували незаконність використання знака для товарів і послуг, суд постановив справу про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ст. 51² КпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Така судова практика є правильною.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов ' язково мають бути зазначені:

- об'єкт правопорушення (назва об'єкта права інтелектуальної власності);

- які дії є незаконними і яку статтю спеціального закону вони порушують;

- хто є суб'єктом права інтелектуальної власності, права якого порушені;

- які документи це підтверджують;

- які вимоги висуває суб'єкт права інтелектуальної власності щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих збитків;

- чи визнається суб'єкт права інтелектуальної власності потерпілим в результаті вчинення правопорушення;

- яким особам (суб'єктам підприємницької, господарської діяльності) передано право на використання (відтворення, розповсюдження тощо) об'єкта права інтелектуальної власності.

Крім того, до матеріалів справи мають бути долучені:

- довідка Департаменту (його регіональних відділень) про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб'єкта права інтелектуальної власності щодо об'єкта, незаконні дії з яким стали предметом правопорушення;

- матеріали, які підтверджують вчинення незаконних дій (акт перевірки; акт проведення контрольної закупівлі, касовий чек, що свідчить про оплату за придбання, відтворення (на замовлення) підручника, аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних тощо; примірник контрафактної продукції, протокол огляду і вилучення предметів і документів із повним і детальним переліком; протокол огляду комп'ютера, програмного забезпечення, пристроїв для відтворення та тиражування примірників творів).

В окремих випадках, наприклад для доведення незаконного використання або привласнення авторства, має бути ще й висновок експертизи. Також у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено, яку статтю спеціального закону порушено (наприклад, ст. 14 Закону № 3792-ХІІ), а також що порушення цієї статті закону тягне адміністративну відповідальність за ст. 51² КпАП.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, у кожному випадку факт вчинення особою правопорушення відповідно до ст. 251 цього Кодексу має бути підтверджений доказами.

Так, при адміністративному розслідуванні у справі щодо С. (акт контрольної закупівлі від 19 жовтня 2003 р., протокол про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. за ознаками ст. 51² КпАП) представники МВС зібрали необхідні докази – направлено запит до ТОВ "Інтер-фільм" з проханням: надати інформацію про те, чи передавало воно С. право щодо кожного із перелічених у списку фільмів (записаних на дисках вилучених комп'ютерів) на відтворення, розповсюдження та прокат на території України (копії документів, що підтверджують право), а також надати розрахунок щодо спричинених незаконними діями правопорушника збитків (матеріальних та моральних). У матеріалах справи наявні посилання на спеціальний Закон № 3792-ХІІ і зазначено порушені статті.

Із матеріалів справи вбачається, що право на відтворення, розповсюдження та прокат має назване товариство, яке нікому цього права не передавало, що підтверджується відповідними ліцензійними договорами; також наявні: розрахунки вартості дисків, на яких записано фільми, зазначені у списку, що досліджувався; розрахунки на розповсюдження одного фільму та всіх разом. Тобто в результаті адміністративного розслідування було доведено, що вчинені С. дії, а саме відтворення, розповсюдження та прокат фільмів, були незаконними і зазначеними діями порушено право суб'єкта права інтелектуальної власності – ТОВ "Інтер-фільм";.

Проте коли правопорушник не заперечує факт правопорушення і це підтверджується речовими доказами та показаннями свідків, можна не звертатися до складної процедури доказування, пов'язаної з проведенням експертизи, витребуванням документів, які підтверджують право суб'єкта права інтелектуальної власності, за умови наявності у справі доказів про повідомлення суб'єкта права інтелектуальної власності щодо порушення його права та його відповіді (заяви) з вимогами (або без таких) про відшкодування завданих незаконними діями збитків.

Право інтелектуальної власності – суб ' єктне право, а це означає, що завдання адміністративного розслідування у справах за ст. 51² КпАП необхідно виконувати в повному обсязі і здійснювати всі заходи для встановлення суб'єкта права, повідомляти останнього про порушення його права та долучати відповідну інформацію до матеріалів справи.

2.1.2. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних (ст. 164⁹ КпАП)

Особливістю ст. 164⁹ КпАП є те, що правопорушення полягає у недодержанні порядку розповсюдження об ' єктів авторських і суміжних прав, встановленого державою (інтереси держави). Порушуються також права суб ' єкта права інтелектуальної власності,який має право на розповсюдження примірників (що є об ' єктом правопорушення) і який це робить, дотримуючись вимог законів (маючи відповідні ліцензії та контрольні марки), а правопорушник, незаконно розповсюджуючи, порушує це право. Крім того, ще є автори, твір яких розповсюджується, та виробники фонограм, які роблять це на законних підставах (існують суб ' єкти і авторського, і суміжних прав).

Диспозиція ст. 164⁹ КпАП є бланкетною, і в разі вчинення правопорушення, склад якого передбачений цією статтею, слід застосовувати положення Закону № 1587-ІІІ, дія якого поширюється на правовідносини, що виникають у процесі розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних. Особи, які складають протокол про такі правопорушення, крім частини ст. 164⁹ КпАП у цьому протоколі мають також зазначати статтю Закону № 1587-ІІІ, вимоги якої не виконані.

Із матеріалів справ про адміністративні правопорушення вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно розуміють зміст цього Закону і незаконним розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз данихвважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. За наявності питань щодо кваліфікації дій правопорушників слід звертатися до Закону № 1587-ІІІ, у ст. 1 якого наводяться визначення термінів, що вживаються. Крім того, зазначеним Законом, спрямованим на захист інтересів суб'єктів авторського і суміжних прав та захист прав споживачів, визначені правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

На виконання Закону № 1587-ІІІ Кабінет Міністрів України затвердив постановою від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369):

Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних (далі – Положення);

Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних (далі – Положення про порядок зберігання та знищення...);

Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок;

Положення про порядок зберігання та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних.

Усупереч вимогам Закону № 1587-ІІІ представники і МВС, і ДПІ, і Департаменту досить вільно використовують терміни, вживаючи слово компакт-диск без обов ' язкових для цієї категорії справ пояснюючих слів: аудіо-, відео-, комп'ютерні програми, тобто коли у протоколі вживається слово компакт-диск, то має бути конкретно зазначено – це компакт-диск із фонограмою, відеограмою, із записом аудіовізуального твору чи комп'ютерної програми. Із матеріалів справи вбачається, що не розмежовуються такі поняття, як: аудіовізуальний твір, фонограма, відеограма.

Крім того, не завжди зазначено, на якому носії записаний твір, наприклад аудіовізуальний: на відеокасеті чи диску (магнітному, для лазерних систем зчитування). Це стосується і фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, – на вініловому диску, аудіокасеті чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 5 квітня 2003 р. щодо К.В., старший оперуповноважений Рівненського МВ УМВС зазначив, що К.В. незаконно розповсюджував аудіовізуальні твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рішення, просто переписав у постанову цей вислів без будь-якого уточнення, визначення чи перевірки матеріалів справи. Проте із матеріалів справи вбачається, що аудіовізуальні твори були зафіксовані на магнітній плівці відеокасети. Фонограми взагалі не розповсюджувались і не вилучалися.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К.К., оперуповноважений Слов'яносербського МВ УМВС Луганської області зазначив, що правопорушник займався розповсюдженням аудіовізуальних творів, не маркованих контрольними марками, тоді як у протоколі вилучення зазначено, що вилучаються 27 відеокасет та 19 аудіокасет.

Із наведеного вище можна дійти висновку, що іноді у осіб, які складають протокол, немає розуміння, що фонограма – це не аудіовізуальний твір і що останній не може використовуватись як узагальнюючий термін при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Незважаючи на те, що Законом № 1587-ІІІ чітко визначено умови розповсюдження об ' єктів права інтелектуальної власності, порядок одержання контрольних марок, обов ' язковість відповідності серії та номеру контрольних марок конкретним видам зазначених об ' єктів, узагальнення засвідчило, що відсутність контрольних марок і невідповідність серії та номеру даним Єдиного реєстру є найбільш поширеними правопорушеннями.

Так, відповідно до ст. 6 Закону № 1587-ІІІ:

на примірниках фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків має бути контрольна марка серії А;

на примірниках аудіовізуальних творів і відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки має бути контрольна марка серії В;

на примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв має бути контрольна марка серії К.

Крім того, на кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп ' ютерної програми, бази даних.

Таким чином, за порушення порядку розповсюдження, а саме у разі продажу примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз данихбез маркування контрольними марками або маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, настає адміністративна відповідальність за ст. 164⁹ КпАП.

Крім того, відповідно до ст. 10 Закону № 1587-ІІІ роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних здійснюється тільки в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі цими примірниками, а ст. 3 цього Закону закріплено обов'язкову вимогу – лише за умови маркування контрольними марками дозволяються розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат.

Слід також зазначити, що згідно з п. 2 розділу "Прикінцеві положення" Закону від 10 липня 2003 р. № 1098-ІV "Про внесення змін до Закону України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" імпорт, експорт, оптова та роздрібна торгівля примірниками комп ' ютерних програм, баз даних протягом 180 днів з дня набрання чинності цим Законом (набрав чинності з дня публікації в газеті "Урядовий кур'єр" від 27 серпня 2003 р. № 158) могли здійснюватися без отримання контрольної марки встановленого зразка. Таким чином, тільки з 27 серпня 2003 р. до 29 лютого 2004 р. розповсюдження комп ' ютерних програм і баз даних дозволялося без маркування їх контрольними марками. Після цієї дати такі дії вважаються адміністративним правопорушенням, відповідальність за які передбачена ст. 164⁹ КпАП.

Із вивчених справ вбачається, що представники відомств, які згідно із законом мають право складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають ці справи, правильно розуміють зміст ст. 164⁹ КпАП: якщо існує об'єктивна сторона правопорушення і прийнято спеціальний закон та ряд постанов, якими врегульовано правовідносини в цій сфері, то у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено, яку саме статтю спеціального закону порушено (наприклад, ст. 6 Закону № 1587-ІІІ) і що порушення цієї статті тягне адміністративну відповідальність за ст. 164⁹ КпАП.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, слід виходити з особливостей об'єктивної сторони конкретного правопорушення. У кожному випадку факт вчинення особою правопорушення має бути підтверджений доказами, що передбачено ст. 251 КпАП, тобто у разі, коли примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, яка не відповідає носію цього примірника, або номер не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, у протоколі має бути посилання на порушення ст. 6 Закону № 1587-ІІІ (серії контрольних марок та порядок їх виготовлення) і зазначено, яка серія повинна бути та яка реально позначена на примірнику. Це має бути підтверджено і фотографією, і самим речовим доказом. При цьому необхідно дослідити, які суб'єкти мають права на розповсюдження об'єктів, зазначених на обкладинках контрафактних примірників. І відповідно, такі суб'єкти повинні визнаватися потерпілими, й саме вони мають вирішувати, чи потребують вони відшкодування завданих збитків або, можливо, правопорушення для них є малозначним і вони не будуть подавати позов про відшкодування завданих збитків.

Якщо у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься посилання на ст. 6 Закону № 1587-ІІІ і не зазначено, яка серія контрольних марок має бути на примірнику відповідно до цього Закону, то у матеріалах адміністративної справи обов'язково повинно бути звернення до Департаменту про проведення експертизи щодо контрафактності примірників (якщо на підставі Закону інспектор не може визначитися з цього питання самостійно) та долучено до матеріалів справи фотографії обкладинки примірника і сам примірник, а також увесь перелік контрафактних примірників і, відповідно, висновок проведеної експертизи.

Результати експертизи не тільки дають можливість визначити, чи є виявлена (вилучена) продукція контрафактною, а й встановити суб ' єктів авторських прав і суміжних прав – фірми, які мають ліцензії на відтворення, розповсюдження, надання у прокат, тому у кожній такій адміністративній справі за наявності нез ' ясованих питань обов ' язково необхідно звертатися до Департаменту (його регіональних відділень або експертних установ, де працюють відповідні фахівці, для проведення експертизи.

Наприклад, виконавчий директор ОП "Український Музичний Альянс" Ш. на запит Володимир-Волинського МВ УМВС провів експертизу вилучених 309 примірників аудіо-, відеокасет та компакт-дисків при адміністративному розслідуванні (протокол від 4 березня 2003 р. щодо М. за ознаками ч. 1 ст. 164⁹ КпАП), із матеріалів якого вбачається наступне. Серії та номери, нанесені на контрольні марки 75 відеокасет, шести компакт-дисків та п'яти аудіокасет, повністю відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені, і були придбані відповідно до Положення (див. с.00 журналу); серії та номери контрольних марок 23 відеокасет, 22 аудіокасет та чотирьох компакт-дисків не відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені.

Так, на зворотній стороні упаковки відеокасети " Стеклянный дом " та на аудіокасеті " Новые и лучшие песни " (виконавець – Жанна Агузарова) були нанесені контрольні марки, серія та номер яких не відповідають серії та номеру контрольної марки, виданої на такий примірник згідно з Єдиним реєстром одержувачів контрольних марок. Власником виключних авторських та майнових суміжних прав на твір на території України у першому випадку є ТОВ " Інтер-фільм "; у другому випадку власником виключних майнових та суміжних прав на території України є українсько-польське СП " Київ-Євростар ".

Власників виключних суміжних прав на відтворення та розповсюдження на території України творів, записаних на 23 відеокасетах, п'яти компакт-дисках та 163 аудіокасетах, не встановлено.

Таким чином, було доведено, що порушено виключні майнові суміжні права ТОВ "Інтер-фільм" та українсько-польського СП "Київ-Євростар".

Виходячи з особливостей зазначеного правопорушення у разі незаконного розповсюдження (шляхом продажу) об ' єктів права інтелектуальної власності, упаковки яких:

не марковані контрольними марками, у матеріалах адміністративної справи крім протоколу мають бути наявні докази незаконного розповсюдження (ними є акт контрольної закупівлі, касовий чек, пояснення продавця і покупця, акт вилучення контрафактної продукції та сама продукція і повний перелік з ідентифікацією вилученого);

марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, – крім зазначеного вище у матеріалах справи мають бути дані, якими підтверджено невідповідність марок, наприклад висновок експертизи.

Із матеріалів вивчених справ вбачається, що такі докази наявні лише у кожній четвертій справі, порушенiй за ознаками ст. 164⁹ КпАП, і у 60% справ, порушених за ознаками ст. 51² КпАП.

Відсутність детального переліку виявленої, а потім вилученої (контрафактної) продукції – один із найпоширеніших недоліків у роботі осіб, які складають протокол при підготовці матеріалів адміністративної справи.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи щодо Б. за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, розслідуваної оперуповноваженим МВС у Житомирській області, у протоколі огляду від 16 січня 2003 р. зазначається, що вилучено 371 відеокасету без контрольних марок, але перелік вилученого відсутній.

Немає переліку вилучених 286 аудіокомпакт-дисків та 87 відеокасет і у матеріалах адміністративної справи щодо Л. за ознаками ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, які оформлювалися представником Шевченківського РУ МВС в м. Києві.

Таких же недоліків припускаються і в інших областях.

Як зазначалося вище, лише в кожній четвертій справі за ст. 164⁹ КпАП направлялися запити до Департаменту і були встановлені суб ' єкти права інтелектуальної власності, але тільки деяких із них інформували про порушення права.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи (протокол про адміністративне правопорушення від 27 вересня 2003 р. щодо А. за результатами перевірки роботи приватного підприємця, проведеної оперуповноваженим МВС у Харківській області) наявний повний перелік 117 вилучених примірників контрафактної продукції та відповідь від ТОВ "Національна мультимедійна компанія", якій належить виключне право на виготовлення та розповсюдження восьми фонограм на компакт-дисках; наявні також дані про вартість одного примірника та розрахунки про завдані збитки.

Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова постановою від 17 грудня 2003 р. притягнув А. до адміністративної відповідальності із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн та конфіскацією вилученої продукції. (Суд порушив строк накладення адміністративного стягнення.)

Незаконне виготовлення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп ' ютерних програм, баз даних є передумовою їх незаконного розповсюдження, тому за наслідками виявлення фактів порушення порядку такого розповсюдження мають бути вчинені дії, спрямовані на виявлення суб ' єктів, які виготовляють такі примірники. І тому у протоколі про адміністративне правопорушення обов ' язково має міститись інформація про з ' ясування джерела надходження до правопорушника таких примірників, тобто має бутивідо