Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей

Исследование совокупности судимостей мы начинаем с пенитенциарной совокупности судимостей, поскольку подобное наиболее логично в связи с последовательностью событий: совершение нового преступления при отсутствии судимости за предыдущее, совершение нового преступления при наличии судимости с неотбытым наказанием и совершение нового преступления при наличии судимости на фоне отбытого наказания. Данная система назначения наказания при множественности преступлений должна быть соблюдена и в законе. Пенитенциарная совокупность судимостей отражена в ст. 70 действующего уголовного закона, что несколько противоречит нашему представлению о месте расположения данной разновидности назначения наказания.

О пенитенциарном характере анализируемого вида назначения наказания свидетельствует и сам закон, который в ч. 1 ст. 70 УК регламентирует первоначальные правила получения совокупного наказания. Во-первых, ранее было совершено преступление и за него уже назначено наказание. Ситуация в целом достаточно понятная. Однако возникают проблемы времени, с которого появляется совокупность судимостей. В уголовном законе оно не конкретизировано. В судебной практике уже давно речь идет о том, что совокупность приговоров (на наш взгляд, судимостей) возникает с момента провозглашения приговора. Так, в Постановлении Пленума сказано: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 41 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания»[651]. Данная позиция Верховного Суда не изменилась до сих пор: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений»[652]. Из этого следует, что до вынесения приговора за предыдущее преступление существует совокупность преступлений, а после вынесения приговора – совокупность приговоров. То же самое подтверждено и в следующих положениях данного Постановления: «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора… окончательное наказание (назначается. – А.К.) – по совокупности приговоров»; «По смыслу статьи 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора…»[653]. Такая позиция была высказана и поддержана многими учеными[654]. Другими учеными данный подход изначально был признан не верным. По мнению Ю. Юшкова, правила ст. 41 УК РСФСР должны применяться лишь тогда, когда новое преступление совершается после вступления в силу приговора о первом преступлении[655]. И данная точка зрения, переносящая момент возникновения совокупности судимостей с вынесения приговора на вступление приговора в законную силу, поддержана в теории уголовного права[656]. Судя по упорству, с которым Верховный Суд отстаивает свою позицию, признание начальным моментом возникновения совокупности судимостей вынесения приговора остается господствующим. Посмотрим на аргументы той и другой сторон.

Сторонники господствующей позиции аргументируют свое решение несколькими положениями. «Действительно, правовые последствия, порождаемые приговором, наступают только с момента его вступления в законную силу, однако применительно к правилам ст. 70 УК необходимо помнить, что общественная опасность лица, совершившего новое преступление после осуждения по первому делу, ни в коей мере не зависит от того, совершило ли оно это преступление до или после вступления приговора в законную силу. В данном случае решающее значение как раз имеет момент провозглашения судом приговора, т.е. то обстоятельство, что лицу фактически уже было вынесено порицание от имени государства, которое не удержало его от совершения нового преступления. Таким образом, отягчение участи лица, совершившего новое преступление при наличии вынесенного обвинительного приговора за другое преступление, путем применения более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным именно с момента вынесения первого приговора»[657]. Данная позиция поддержана и Е.В. Благовым с ее усилением тем, что, по сути, вступил приговор в законную силу или нет – это формальный момент, который не влияет на общественную опасность личности виновного, и потому придавать ему приоритетное значение неразумно и нецелесообразно[658]. Хотелось бы с указанными авторами согласиться, поскольку выдвинутое ими положение абсолютно верное: общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит от того, вступил в законную силу или не вступил приговор. Однако согласие с ними наталкивается на некоторые сомнения. Прежде всего, продолжая логику таких рассуждений, можно сказать, что общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит и от вынесения приговора, это ведь тоже формальный момент; но тогда следует вообще отказаться от совокупности судимостей, к чему, похоже, указанные авторы не готовы. Кроме того, обратим внимание на завершение аргументации Д.С. Дядькина: применение более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным с момента вынесения первого приговора. Интересно, знает ли автор таких судей, которые готовы присоединить к наказанию по новому приговору неотбытую часть наказания по приговору, который не вступил в законную силу? Если нет, тогда на чем базируется повышенная строгость наказания? Ведь личность самостоятельно в законе не оценивается применительно к анализируемым статьям. Вообще в своей аргументации данные авторы допустили формально-логическую ошибку подмены тезиса: выдвинули аргументацию, связанную с опасностью личности, тогда как главным моментом, применительно к ст. 70 УК является возможность назначения наказания и потому нужно было доказывать возможность назначения нового наказания до вступления приговора в законную силу по первому делу. Можно представить себе фантастическую картину: лицо совершило первое преступление, за него ему был вынесен приговор, который не вступил в законную силу; лицо совершает новое преступление и дело поступает в суд до вступления приговора по первому делу в законную силу. Готовы ли указанные авторы признать здесь совокупность приговоров со всеми правилами назначения наказания, предусмотренными ст. 70 УК? Разумеется, нет; закон препятствует своими правилами такому признанию. Но в таком случае признание формальными и незначимыми соответствующих правил представляет собой игнорирование закона, не согласие с законом должно приводить к тем или иным законодательным предположениям, однако авторы этого не делают, да и сделать реально не могут, в противном случае им придется решать предложенный выше фантастический случай.

Неприемлемость данной позиции особенно наглядно просматривается у В.И. Зубковой: «Назначение наказания по совокупности приговоров применяется в случаях, когда осужденный после вынесения приговора по делу (выделено мною. – А.К.), но до полного отбытия наказания по нему, совершил новое преступление. Это свидетельствует о повышенной опасности виновного, допустившего рецидив совершения нового преступления, а также о том, что мера наказания за первое преступление была определена недостаточной для предупреждения совершения со стороны виновного нового преступления»[659]. Прежде всего, автор совершенно оправданно, как и другие ученые[660], связывает ст. 70 УК с рецидивом (мы пока абстрагируемся от того, что в ст. 70 УК возможен и нерецидив). Однако В.И. Зубкова запамятовала, что в ст. 18 УК рецидив связан с судимостью лица за предыдущее преступление; без судимости его нет и быть не может. А согласно ч. 1 ст. 86 УК «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Соответственно, без судимости (читай: без вступления приговора в законную силу) нет рецидива как составной части совокупности приговоров и, естественно, нет совокупности приговоров в этой части. Именно поэтому ни о каком применении ст. 70 УК при отсутствии судимости и вступившего в силу обвинительного приговора речи быть не может. Отсюда совершенно правы А.Н. Тарбагаев, Н.М. Кропачев и А.И. Бойцов, критикующие господствующую точку зрения с позиций жесткого «привязывания» совокупности приговоров к судимости[661]. Кроме того, в позицию В.И. Зубковой закралась еще одна ошибка, связанная с тем, что автор признает в связи с совершением нового преступления недостаточность наказания, назначенного за первое преступление, для специальной превенции. Думается, о достаточности или недостаточности наказания для выполнения цели специальной превенции можно говорить лишь тогда, когда это назначенное наказание будет полностью реализовано. Мы же сталкиваемся в ст. 70 УК с неисполненным еще до конца приговором. По исполненной только части наказания нельзя судить о достаточности или недостаточности наказания, о достижении или недостижении специальной превенции. Итак, позиция сторонников традиционного подхода по определению начального момента появления предыдущего наказания является не только необоснованной, но и противоречащей закону. Соответственно, и позиция Верховного Суда, поддерживающего ее, не выдерживает критики. Ее еще можно было как-то оправдать на фоне уголовного законодательства 1960 года, которое не регламентировало начала судимости, но на фоне действующего закона, связавшего судимость с вступлением обвинительного приговора в законную силу, анализируемая позиция Верховного Суда стала нелегитимной и требующей немедленного изменения как таковой.

Подход же к решению анализируемой проблемы противников традиционного подхода более верен, точен, обоснован и законен именно потому, что рецидив в сегодняшнем его понимании является одной из частей совокупности приговоров, что рецидив не возможен без судимости, что судимость не возможна без вступившего в силу обвинительного приговора, что совокупность приговора не возможна без вступившего в силу обвинительного приговора. Не согласных с таким положением вещей предлагаем изменить уголовный закон во всех из указанных направлениях.

О завершающем моменте применения ст. 70 УК дискуссий в уголовном праве нет: наказание по совокупности приговоров назначается до того времени, пока не отбыто полностью наказание по первому приговору. С отбытием наказания исчезает пенитенциарная совокупность судимостей и становится возможной постпенитенциарная.

Во-вторых, к наказанию за новое преступление присоединяется неотбытая часть предыдущего наказания. Присоединение с лингвистической точки зрения означает увеличение какого-то объема, массы на ту часть, которая дополнительно прибавляется. В связи с этим совершенно не случайно теория уголовного права говорит о применении только сложения наказаний при совокупности приговоров. И совершенно не случайно в теории уголовного права прозвучало предложение об унификации терминологии и замене термина «присоединение» термином «сложение»[662]. Нужно ли это делать применительно к ст. 70 УК? Думается, нет. Прежде всего, согласно анализируемой норме новое наказание нужно увеличить на неотбытое наказание. И в этом случае термин «присоединяет» более приемлем, нежели термин «складывает». Мало того, присоединение в данной ситуации носит более «обтекаемый» характер, необходимый для того, чтобы решить проблему поглощения неотбытой части наказания при назначении наказания по совокупности приговоров. Действительно, по общему правилу должно применяться сложение полное или частичное. При этом должно превалировать полное сложение, частичное сложение может быть применено лишь как вынужденное. Однако и применительно к совокупности судимостей никто не отменял вынужденного поглощения, особенно в тех ситуациях, когда неотбытая часть наказания равна или превышает новое наказание. Тем более, вынужденное поглощение возможно при нынешней редакции ч. 2 ст. 70 УК. В теории уголовного права возможность вынужденного поглощения была отмечена довольно давно с выдвижением предложения о закреплении его в законе, регламентирующем совокупность приговоров[663]. На наш взгляд, в таком изменении закона особой нужды нет, вполне можно обойтись термином «присоединение», который вполне годится и для вынужденного поглощения – присоединение путем поглощения неотбытого наказания новым наказанием. Не следует закреплять самостоятельно в законе вынужденное поглощение еще и потому, что неотбытая часть наказания может быть по своему характеру и размеру некритично малой по сравнению с новым наказанием, когда сложение социально не актуально, бессмысленно (например, неотбытая часть наказания равна 3 месяцам ареста, а новое наказание – 15 годам лишения свободы). В таких случаях нет смысла применять сложение и лучше говорить о поглощении новым наказанием неотбытой части наказания. Естественно, у данного предложения найдутся противники, не готовые оставлять безнаказанным виновного в той части предыдущего наказания, которое еще не отбыто. Но какой в этом социальный смысл? Думается, общество в такой ситуации сложением наказания ничего не выиграет, учитывая и возможное последующее условно-досрочное освобождение. Разумеется, при совокупности приговоров не может быть идеальной совокупности и потому поглощение новым наказанием неотбытой части на данной основе производиться не может. Тем не менее, два других правила обязательного применения поглощения здесь должны действовать. Таким образом, присоединение наказаний при совокупности судимостей возможно и путем частичного или полного сложения, и путем поглощения неотбытой части предыдущего наказания новым наказанием. Отсюда из ч. 1 ст. 70 УК нужно исключить фразу «частично или полностью», стоящую перед термином «присоединяется», поскольку она направлена только на сложение и, естественно, не соответствует реалиям. Соответственно, ч. 1 ст. 70 УК после термина «присоединяется» должна быть дополнена фразой «путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким». Данное законодательное дополнение исключит какие-либо спекуляции в теории уголовного права и в судебной практике по поводу правил получения совокупного наказания.

Присоединение неотбытого наказания осуществляется в трех вариантах.

1) И неотбытое, и вновь назначенное наказания тождественны по виду (лишение свободы и лишение свободы). В таких случаях особых сложностей не возникает, просто объединяются размеры наказаний.

2) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые, но при этом они могут быть взаимозаменяемыми. Законодатель урегулировал замену наказаний в ч. 1 ст. 71 УК, признав, что арест, содержание в дисциплинарной воинской части, ограничение свободы, исправительные работы, ограничения по военной службе, обязательные работы могут быть в определенных пропорциях переведены в лишение свободы. Отсюда совокупное наказание будет выражено в лишении свободы с оценкой необходимости применения сложения или поглощения. При этом в анализируемой норме не приведены некоторые виды наказания: штраф, лишение специального звания, классного чина, пожизненное лишение свободы, смертная казнь и, разумеется, исключенная из закона как наказание конфискация.

По мнению Е.В. Благова, «часть из отсутствующих наказаний он (законодатель. – А.К.) упустил вполне оправдано. Это безусловно относится к пожизненному лишению свободы и смертной казни, исчисление которых в силу их природы беспредметно»[664]. Вполне понятно, что данное высказывание автора относится к анализу ст. 72 УК, но то, что автор упустил данный вопрос при исследовании ч. 1 ст. 71 УК, может свидетельствовать, что предложенное решение относится и к ст. 71 УК. Законодатель данные виды наказания действительно упустил сознательно, но не по причине, указанной Е.В. Благовым. Ведь в норме речь идет не просто об исчислении тех или иных видов наказания, а о соотношении определенных видов наказания при сложении наказаний. И в этом плане отсутствие указания в законе на соотношение пожизненного лишения свободы и смертной казни с лишением свободы свидетельствует о том, что законодатель считает бессмысленным говорить при таких видах наказания о сложении их даже с лишением свободы, то есть здесь действует то же правило социальной неактуальности сложения, о котором мы ранее уже неоднократно упоминали и которое приводит к обоснованному поглощению одного наказания другим; в данном случае – пожизненным лишением свободы и смертной казнью любых других видов наказания.

Конфискация имущества в первой редакции Уголовного Кодекса 1996 года также в ч. 1 ст. 71 УК не упоминалась как и штраф; не упоминаются данные виды наказания и в действующей редакции закона, поскольку слишком разновидны данные наказания и лишение свободы (одни из них носят имущественный характер, другое – характер ограничения свободы). И в такой ситуации социально полезнее не заменять искусственно одно наказание другим на основе каких-то коэффициентов, а создать иной механизм получения совокупного наказания.

Соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с лишением свободы также не отражено в ч. 1 ст. 71 УК по той причине, что данные виды наказания существуют на двух не совпадающих между собой уровнях: лишение свободы является только основным наказанием, анализируемый вид наказания – только дополнительным, они между собой не пересекаются и потому об их взаимном соотношении говорить бессмысленно.

3) Неотбытое и вновь назначенное наказание разновидовые и согласно ч. 2 ст. 71 УК переведены один в другой быть не могут (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы). Мы бы добавили сюда еще и конфискацию, которую признаем видом наказания и которая в первой редакции УК 1996 года была отражена в ч. 2 ст. 71 УК. Указанные виды наказания исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК). В данной норме сказывается как раз абсолютная разноплановость указанных видов наказания то ли в силу их различного уровня существования (основного и дополнительного), то ли из-за существенных различий по характеру (имущественные или ограничения свободы), то ли в связи с их спецификой по отношению к субъекту преступления (специальные и общие виды наказания применительно к субъекту). Именно поэтому они и исполняются самостоятельно.

В ч. 2 ст. 71 УК их самостоятельное исполнение определено в соотношении с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Только при получении совокупного с данными видами наказания анализируемые виды наказания исполняются самостоятельно. Однако в анализируемой норме отсутствует какое-либо упоминание о соотношении штрафа, лишения права, лишения звания или классного чина с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Возникает резонный вопрос: как указанные виды наказания взаимодействуют друг с другом при получении совокупного наказания или они не могут создавать совокупного наказания? Для начала возьмем штраф и определимся с возможностью его назначения параллельно с обязательными работами. Думается, такое вполне возможно, особенно при разновременной совокупности преступлений и совокупности судимостей, когда по одному из преступлений назначают обязательные работы, а по второму – штраф, и при непременном соблюдении главного правила назначения наказания, заключающегося в том, что назначенное наказание призвано выполнить цели наказания, то есть является в данной ситуации применительно к данному виновному единственно возможным наказанием. Возникающее при этом двойное имущественное наказание из-за безвозмездности обязательных работ и наложенного штрафа не является препятствием для объединения этих наказаний. Но каким будет данное объединение? Складывать указанные наказания явно нецелесообразно и невозможно в силу их разнохарактерности. Поглощение одного наказания другим здесь также неприемлемо из-за отсутствия обязательных критериев применения поглощения, изложенных выше. Остается применение только указанного в ст. 71 УК правила – самостоятельного исполнения каждого из наказаний. Но подобное не предусмотрено в ч. 2 ст. 71 УК; значит, данное соотношение штрафа и обязательных работ должно быть зафиксировано в анализируемой норме уголовного закона.

Если говорить о штрафе и исправительных работах, то суд на фоне действующего законодательства (до момента исключения исправительных работ как вида наказания из уголовного закона, на чем мы настаиваем) вполне может назначить каждое из них за различные преступления. Как объединить эти обстоятельства в совокупном наказании? Что бы ни говорили специалисты, но даже последнее 2003 года изменение отношения законодателя к исправительным работам и превращение их в принудительные работы не исключили их имущественной карательной основы. Однако данное смешение принудительных работ и «штрафа в рассрочку» в исправительных работах не позволяет ставить вопрос об их сложении («мешает» принудительность работ) или поглощении (не позволяет «штраф в рассрочку», который не может заменить собой полный штраф). Скорее всего, они должны исполняться самостоятельно с отражением этого в ч. 2 ст. 71 УК. Похожее соотношение штрафа наблюдается и применительно к ограничению по военной службе, которое в определенной степени соотносимо с исправительными работами.

Таким образом, штраф не может создавать совокупное наказание путем сложения или поглощения ни с обязательными работами, ни с исправительными работами или ограничением по военной службе. Соответственно в таких ситуациях суд должен применять самостоятельное исполнение каждого из наказаний. Все это относится и к конфискации имущества как наиболее тяжкому имущественному виду наказания.

Карательная сущность лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью своей частью косвенно связана с ограничением имущественных прав и свобод граждан из-за возможного уменьшения зарплаты в связи с изменением работы, хотя не в этом в целом заключается. Она прямо противоположна карательной сущности обязательных работ, исправительных работ и ограничения по военной службе, при которых работа навязывается осужденному государством или сохраняется за осужденным, тогда как при анализируемом виде наказания осужденный лишается работы. Поэтому при их наличии в нескольких приговорах возникают любопытные соотношения. К чему приводит данное противостояние? Применительно к обязательным работам видно, что они не могут быть применены вообще при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку законодатель однозначно в ст. 49 УК указывает на то, что осужденный в свободное от основной работы время может выполнять обязательные работы, а основной работы он как раз и лишен. Фактически суд поставлен в зависимость от назначенного наказания: назначив одно, он не может назначить другое и наоборот. Означает ли это, что суд должен искусственно изменять объективно существующую потребность в том или ином виде наказания? Скорее всего, да. По крайней мере, в анализируемой ситуации невозможно сложение двух взаимоисключающих противоположностей; невозможно здесь и поглощение, поскольку наиболее тяжкий вид наказания (ст. 49 УК) не может существовать вообще при наличии наименее тяжкого вида наказания (ст. 47 УК); невозможно и самостоятельное исполнение указанных двух видов наказания в силу их взаимоисключения. В результате необходимо придти к выводу о том, что в приведенной ситуации один вид наказания корректирует возможность назначения другого вида, исключая ее. При этом одно из наказаний трудно признать объективным и социально обоснованным.

В чем-то схожая ситуация наблюдается в соотношении анализируемого вида наказания с ограничением по военной службе: при назначенном ограничении по военной службе суд не может назначить за второе преступлений лишение права занимать определенные должности, поскольку первое наказание требует сохранения за субъектом его должности, в противном случае ограничение по военной службе придется исключать. И здесь суд вынужден будет искусственно устанавливать не требуемый реальной ситуацией вид наказания.

Абсолютно противоположная ситуация складывается при назначении за различные преступления исправительных работ и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Здесь виды наказания абсолютно совпадают по своей социальной значимости: лишение права влечет за собой какое-то временное отсутствие постоянного места работы, чем суд и может воспользоваться, назначив исправительные работы, непременным условием назначения которых является отсутствие постоянного места работы. При этом вполне понятно, что абсолютная исключительность карательной сущности того и другого вида наказания и разноплановость их влияния, исключает сложение и поглощение анализируемых видов наказания, оставляя единственно приемлемым самостоятельное их исполнение, что и должно быть отражено в ч. 2 ст. 71 УК.

И последнее, на чем следует остановиться при анализе ч. 2 ст. 71 УК, это соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Учитывая, что первый вид наказания является только дополнительным, а три других – только основными, какая-либо проблема их соотношения снимается, они должны применяться только самостоятельно с отражением такового в ч. 2 ст. 71 УК.

Подводя итог анализа ч. 2 ст. 71 УК, приходим к следующему выводу: а) соотношение самостоятельного исполнения видов наказания, в данной статье отраженное, следует дополнить соотношением штрафа с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, соотношением лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с исправительными работами и соотношением лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Для реализации этого необходимо ч. 2 ст. 71 УК дополнить после фразы «исполняются самостоятельно» фразой «так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами, ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены». В целом ч. 2 ст. 71 УК будет выглядеть так: «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно. Так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены».

При этом возникает вопрос толкования неотбытой части наказания. По общему правилу, никаких сложностей в этом положении нет: неотбытое наказание определяется путем исключения из всего назначенного судом наказания уже отбытой осужденным части наказания (5 лет – 3 года = 2 годам). В теории уголовного права было высказано даже предложение о законодательном урегулировании подобного: «…При назначении наказания по нескольким приговорам суд к наказанию, назначенному по новому приговору, присоединяет часть наказания по предыдущему приговору, которая не была отбыта к моменту совершения нового преступления»[665]. Не думаем, что данный бесспорный даже относительно определения конечного момента неотбытого наказания вопрос следует отражать в уголовном законе. Необходимость подобного возникнет лишь при одном условии, если законодатель станет перечислять все случаи определения неотбытого наказания. А кроме указанного очевидного правила в уголовном праве существует определенная масса условий, при которых данное простое правило не годится. А.С. Горелик к таким условиям относит условное осуждение, отсрочку исполнения приговора, условное осуждение с обязательным привлечением к труду, условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, условно-досрочное освобождение от наказания[666]. Естественно, применительно к действующему законодательству все это будет выглядеть несколько иначе в силу исключения, как правило, отсрочки приговора и обязательного привлечения к труду в его условном выражении. Соответственно в сегодняшней теории уголовного права принято относить к особенностям определения неотбытого срока условное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочку исполнения наказания и срок меры пресечения[667]. Верховный Суд РФ устанавливает неотбытый срок относительно условного осуждения, условно-досрочного освобождения и отсрочки исполнения приговора[668]. Соответственно сказанному неотбытый срок равен: весь назначенный судом срок условного наказания (при нашем понимании условного осуждения таковое станет невозможным – А.К- А.бытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания - А. (при нашем понимании условного о); срок отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей; весь неотбытый срок наказания лицом, находящимся в заключении (остается непонятным, в чем выражается специфика неотбытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания – А.К.); срок наказания, от дальнейшего отбывания которого лицо было условно-досрочно освобождено[669]. В целом, это верно, кроме незначительных замечаний, уже сделанных по тексту. Кроме сказанного нужно еще отметить, что некоторые исследователи вопроса забывают об особенностях определения неотбытого наказания при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). При наличии данного вида освобождения от наказания неотбытой частью наказания является неотбытая часть более мягкого наказания (например, лицо было осуждено к пяти годам лишения свободы за тяжкое преступление, через три года ему заменили 2 года лишения свободы на 2 года исправительных работ, через год после этого виновный совершил новое преступление; неотбытым сроком следует считать один год исправительных работ). Что касается срока содержания под стражей, то нам ситуация не очень понятна по следующим причинам: а) совокупное наказание возникает только после вступления приговора в законную силу; б) неотбытая часть наказания определяется на фоне вступления приговора в законную силу; в) в указанном приговоре уже должен быть отражен зачет содержания под стражей и наказание должно быть уже соотнесено с содержанием под стражей; г) неотбытая часть наказания определяется на основе уже зачтенного содержания под стражей; д) содержание под стражей и неотбытое наказание находятся в различных плоскостях и не стыкуются. Именно поэтому мы не видим смысла в особом анализе неотбытого наказания применительно к содержанию под стражей. И именно поэтому нам представляется странным требование Верховного Суда о назначении наказания при содержании под стражей применительно к условному осуждению, что и отражено в Постановлении Пленума: «При присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случае их применения»[670]. Осталось непонятным, о содержании под стражей по какому преступлению идет здесь речь: если по предыдущему приговору, то содержание под стражей должно составлять предыдущее наказание с уже зачтенным в него содержанием под стражей и данное наказание должно быть признано неотбытым; если по последнему, то составлять последнее наказание; и совокупное наказание здесь вовсе не при чем.

При анализе ч. 1 ст. 70 УК возникает две сопутствующих проблемы. 1) Правильно ли говорить о приговоре суда и основанном на нем неотбытом сроке наказания в условиях, когда, например, при замене наказания более мягким, неотбытая часть определяется на базе наказания, установленного постановлением, а не приговором суда. Думается, для уголовного права все это особого значения не имеет: наказание назначено по приговору суда, вынесенное позже определение лишь смягчает, но не отменяет приговора суда, который остается действующим и в полной мере распространяется и на более мягкое наказание. Исходя из этого, законодательная фраза: «неотбытая часть наказания по приговору суда» не содержит в себе противоречия. 2) При анализе множественности преступлений, в том числе – множественности с судимостью, нами было высказано предложение о замене фразы «совокупность приговоров» фразой «совокупность судимостей», а применительно к ст. 70 УК – «пенитенциарная совокупность судимостей». Предложенное словосочетание более точно отражает суть анализируемых явлений и в плане объективной стороны множественности, и в плане назначения наказания при ее наличии. Отсюда возникает два момента: а) необходимость изменения наименования статьи: «Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей» и б) терминологическое изменение самой ч. 1 ст. 70 УК с включением в нее указанного предложения и удаления из нее уголовно-процессуального термина «приговор». И в этом плане мы не видим разницы между фразой «наказанию, назначенному по последнему приговору суда» и фразой «последнему наказанию» (в теории уголовного права общепризнано, что одним из признаков уголовного наказания выступает его установление по приговору суда, поэтому повторять данный признак в ст. 70 УК нет необходимости), а также фразой «неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда» и фразой «неотбытая часть предыдущего наказания», что позволяет в полной мере реализовать высказанное в теории уголовного права предложение о ликвидации лингвистического несоответствия, о котором выше мы уже писали, и унифицировать закон применительно к его уголовно-правовой сущности.

Сказанное позволяет изложить ч. 1 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) в следующем виде: «Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей. Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания.

Максимальные пределы совокупного наказания урегулированы в ч. 2 и 3 ст. 70 УК. При этом в ч. 2 речь идет о максимальном сроке или размере наказаний, более мягких, нежели лишение свободы, а в ч. 3 – о пределах наказания в виде лишения свобод