Отягчающие обстоятельства, характеризующие личность виновного.

А. К данной группе обстоятельств нами, прежде всего, отнесен рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК).

Рецидив отнесен к обстоятельствам, характеризующим личность виновного, многими авторами. Так, по мнению В.И. Зубковой, неоднократность и рецидив «свидетельствуют о более значительной опасности виновного, упорно не желающего вести законопослушный образ жизни даже после применения к нему мер уголовно-правового характера»[534]. К отягчающим обстоятельствам, влияющим на общественную опасность личности виновного, относит рецидив и Д.С. Дядькин[535]. Это совершенно верная позиция. Именно такое отношение к рецидиву и позволило нам выделить объективную и субъективную стороны множественности преступлений, относя к последней повторность и рецидив.

О рецидиве в данной работе сказано уже много. Очевидно, что рецидив по своему значению выходит за пределы обычных отягчающих обстоятельств, поскольку характеризует только множественность преступлений. Он должен выступать как своего рода исключительное обстоятельство с обратным (отягчающим) действием в связи с заложенной в нем той или иной степенью неисправимости лица, совершающего несколько преступлений. Вот эта жесткая соотносимость рецидива с наиболее опасным преступным поведением должна влиять на его оценку при назначении наказания. Отсюда, на наш взгляд, рецидив не может быть применен в качестве простого отягчающего обстоятельства, присущего общим началам назначения наказания в пределах санкции последнего из совершенных преступления, и требует специальной оценки, попытки которой были предприняты в специальных правилах назначения наказания действующего закона, но не очень удачно. Его отражение в ст. 63 УК можно обосновать только тем, что закон признает рецидив отягчающим обстоятельством, требующим обязательного ужесточения наказания. Хотя В.И. Зубкова считает, что закон предоставляет право суду в зависимости от характера первых преступлений не признавать это обстоятельство отягчающим[536]. Нам не удалось найти в действующем уголовном законе указанного положения. Скорее всего, автор перепутала действующий закон с п. 1 ст. 39 УК 1960 года, где такое право суду было предоставлено. Что же касается ограничения рецидива тяжестью преступления, отраженного в законе (ч. 4 ст. 18 УК), то, во-первых, это касается не только первых преступлений, но и последующих преступлений, а, во-вторых, такое исключение из рецидива признаны нами несостоятельными. Все остальное о рецидиве читатель уже знает из предыдущего материала.

Здесь же возникла еще одна проблема в связи с тем, что законодатель Федеральным Законом от 8 декабря 2003 года необдуманно исключил из уголовного кодекса вообще, в том числе – из п. «а» ч. 1 ст. 63 УК неоднократность. Данный шаг законодателя привел к катастрофическому положению в судебной практике, из которого она достойно выбраться не может до сих пор. Не спасло в этом плане судебную практику и последнее на сегодняшний день Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 года № 4 «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)», анализ которого был предложен выше. Учитывая, что решения Верховного Суда всегда носят и должны носить подзаконный характер, данное постановление можно охарактеризовать как малообоснованную попытку незаконного внедрения в уголовный кодекс законом исключенной неоднократности. Именно поэтому необходимо вернуть в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК повторность в качестве отягчающего обстоятельства, характеризующего личность виновного. Только на его основе можно построить серьезное изменение наказуемости совокупности преступлений. Все о повторности читатель уже прочел выше.

Повторность, как и рецидив, требует отдельной специальной оценки за пределами санкции, поскольку это связано с повышенной опасностью виновного, совершившего несколько преступлений, характеризующейся определенной степенью вероятности неисправимости лица. Как правило, наказуемость повторности и рецидива оформляется в ст. 68 – 70 УК, если она касается повышения наказания в пределах одного вида наказания, В случаях же необходимого повышения наказуемости за пределы максимального вида наказания, отраженного в санкции соответствующего вида преступления, они должны создавать квалифицирующее обстоятельство данного вида преступления. Например, в ч. 2 ст. 105 УК должна быть отражена повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы, а в ч. 3 ст. 105 УК – рецидив в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы или смертной казни.

 

Б. Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК; Федеральным законом от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ разделено на два отягчающих обстоятельства с введение п. «е¹»).

В УК 1960 года определенная мотивация преступления признавалась отягчающим обстоятельством: совершение преступления из корыстных мотивов или иных низменных побуждений (п. 3 ст. 39). В ст. 63 УК 1996 года отягчающее обстоятельство изложено несколько иначе: «совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение». Таким образом, в уголовном законе отражены в качестве отягчающих обстоятельств не только определенные мотивы, но и некоторые цели.

Действующий закон свидетельствует, что из перечня отягчающих обстоятельств исключены такие мотивы как корыстные и иные низменные побуждения. Причины подобного не очень ясны. Еще в Теоретической модели уголовного кодекса они присутствовали в качестве отягчающих обстоятельств[537]. Но уже в Модельном кодексе они отсутствуют как таковые[538]. В новой литературе объяснений этому нам найти не удалось. Скорее всего, указанное связано с вхождением России в новый социальный строй, в котором нажива (соответственно, корысть) является основным социальным двигателем. И признание корысти отягчающим обстоятельством ведет к подрыву основ данного строя. Но дело даже не в этом. На наш взгляд, в основе своей корысть как стремление к обладанию вещами реального мира является действительно нормой человеческого поведения. Отсюда данный доминирующий мотив не может быть отягчающим (то есть деформированным) мотивом. В редких случаях его наличия в качестве деформированного мотива как мотива выбора преступного поведения, а не поведения вообще, он может быть отражен в Особенной части в качестве квалифицирующего признака[539], хотя едва ли сегодня при регламентации корыстных побуждений в качестве квалифицирующего обстоятельства законодатель осмысливает доминирующий или деформированный характер данного обстоятельства (например, в п. «з» ч. 2 ст. 105 УК). Но и в таком случае в Общей части закона он также должен быть отражен, чтобы был очевиден его отягчающий, деформированный характер. Именно поэтому корысть как причина выбора асоциального поведения (наглядным примером служит убийство по найму, совершаемое, как правило, с корыстным мотивом) должна быть отражена в качестве отягчающего обстоятельства, то есть возвращена в уголовный кодекс.

Иные низменные мотивы, на наш взгляд, совершенно обоснованно выведены за пределы перечня отягчающих обстоятельств в связи с их чрезмерно оценочным характером, который позволял отнести к таковым многое из того, что относить не следовало.

Мотивами, отягчающими наказание лица в соответствии с действующим законом, являются национальная, расовая, религиозная ненависть или вражда. Под ненавистью понимается эмоциональное состояние человека, выражающее крайнюю степень неприятия какого-то другого лица. Вражда представляет собой состояние противостояния между различными социальными группами или отдельными лицами. Причины ненависти или вражды также указаны законом: в силу национальной, расовой, религиозной принадлежности. Нужно признать, что сегодня стремление к национальной, расовой или религиозной обособленности остается достаточно мощной силой, характеризующей человечество (даже в социально благополучной Канаде множество лиц требует разделения французской и английской ее частей), отсюда оно является и чертой отдельного человека, а стремление к обособлению довольно часто влечет за собой раздражение, а то и ненависть к представителям противоположной группы. Мы это видим постоянно применительно к мусульманам, стремившимся завоевать весь мир и покорить другие конфессии, мы это видим в противостоянии католиков и протестантов (например, в Ирландии они совсем недавно пытаются найти общий язык, но у них не очень это получается), мы это видим и относительно языковых различий (фламандцы и валлоны в Бельгии). А что в таких случаях говорить о странах Африки или Азии. Поэтому данные характеристики человечества, пожалуй, являются сегодня даже более естественными для него, чем иные низменные побуждения. Все это влечет за собой абсолютную невозможность изменения ситуации уголовно-правовыми методами. Ведь целями наказания выступают исправление виновного и предупреждение преступлений. И как можно наказанием исправить языковой барьер или барьер вероисповедания, тогда как данные барьеры и возводят заинтересованные лица лишь с единственной целью – доказать истинность только нашего бога и не истинность иного, доказать приемлемость только нашего вероисповедания и неприемлемость другого, доказать неприемлемость именно данного языка в качестве государственного и приемлемость только нашего и т.д.? Соответственно, не стоит обольщать себя и идеями предупреждения поведения, направленного на подтверждение или ликвидацию указанных и других барьеров. Введение данного отягчающего обстоятельства, скорее всего, дань международным нормам, объявляющим равенство всех наций, рас, вероисповеданий, которые «трещат по швам», например, в Косово. Двойная мораль, двойственная политика никогда не позволяли и едва ли позволят в обозримом будущем достичь золотого века равенства всех. Таковое станет возможным только тогда, когда все Земляне станут верить в одного бога или не верить в него вообще, когда будет на всей земле один государственный язык, когда не будет бедных и супербогатых наций и т.д. Пока же все это фантом. Стоит ли государству ставить перед собой фантомные идеи исправления фанатиков религии, языка и нации? На наш взгляд, нет, это на сегодняшний день пустопорожнее занятие (если человек во имя идеи готов жертвовать своей жизнью, что могут для него означать увещевания государства по поводу его сверхверы). Именно с этих позиций нам представляется малообоснованным введение анализируемых характеристик личности в качестве отягчающего обстоятельства.

Повышают ли анализируемые мотивы общественную опасность личности виновного? С нашей точки зрения (атеиста, интернационалиста, пацифиста и т.д.), разумеется, да. С точки зрения нормального государства без двойной морали тоже ответ должен быть таким же. Есть ли такие государства? Пока их не видно. Могут ли быть такие государства? Не уверены, хотя бы потому, что государство просто обязано защищать себя, свои интересы, свою территорию, свое население и проводить политику именно в этом направлении, невзирая на то, насколько нравится это соседним и не очень государствам. Соответственно, государство защищает и господствующую религию (ваххабизм привносит терроризм на Кавказ и не только и вместе с тем является господствующей религией Саудовской Аравии), и господствующий язык, и свою нацию.

В анализируемой норме можно признать оправданным признание мести за правомерные действия других лиц отягчающим обстоятельством. Под правомерным поведением может пониматься любая законная деятельность любого человека, которая по каким-то причинам не нравится другому лицу. В результате виновный стремится отомстить за подлинную или мнимую обиду[540].

Однако здесь возникает проблема соотношения данного обстоятельства с предусмотренным п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК совершением преступления в отношении определенных лиц в связи с выполнением теми или иными лицами служебного или общественного долга. На наш взгляд, эти два обстоятельства в определенной степени совпадают. Во-первых, объективно правомерное поведение включает в себя в качестве определенной части выполнение лицами служебного или общественного долга, то есть последнее вполне можно признать правомерными действиями. Во-вторых, субъективно мотивы при выполнении лицом служебного или общественного долга выражены более широко, нежели мотив мести за правомерное поведение, однако месть входит и в данную более широкую мотивацию. В-третьих, совершение преступления из мести в связи с выполнением лицом служебного или общественного долга может составлять и первое, и второе отягчающие обстоятельства. В результате общество получило два обстоятельства, сопоставление которых лежит за рамками здравого смысла, поскольку одно и то же обстоятельство выступает по отношению к другому одновременно и как часть к целому, и как целое к части; подобного смешения понятий в уголовном праве автору встречать не приходилось. О неприемлемости подобного в литературе уже было указано, поскольку становится возможным двойной учет одного и того же обстоятельства[541]. Выход из создавшейся ситуации может быть один – «слить» в одно указанные два отягчающих обстоятельства: объединить мотив (то есть не указывать его в норме) и объективные признаки (то есть признать таковым правомерное поведение)[542]. При этом может возникнуть сомнение, что не все мотивы оказываются значимыми в связи с правомерным поведением, однако и относительно выполнения служебного или общественного долга не все мотивы в равной степени значимы. Тем не менее, законодатель мотивы не выделяет и правильно делает, поскольку и так очевидно, что, например, из ревности подобные преступления не совершаются.

Мало того, в данной ситуации возникает резонный вопрос, почему специально выделено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в связи с выполнением лицом своего служебного или общественного долга? Такая деятельность с социальных позиций более значима, чем правомерная деятельность иных граждан или все-таки нет? Очевидно, что основная часть материального благополучия общества (в том числе и валового продукта) создается руками производителей, менеджеров, инженеров, а не должностных лиц или общественных деятелей. Очевидно и другое: если мы признаем общественный договор как основу существования современного социума, его демократической направленности, то должностные лица и общественные деятели являются лишь нанятыми обществом (через государя[543], президента и т.п.) управленцами, которые должны действовать в согласовании с насущными требованиями общества. На этой основе они должны быть равными (а не первыми) среди равных. Соответственно, ценность должностного лица или общественного деятеля не должна превышать ценности любого производителя материальных благ в обществе. Отсюда и степень их социальной защиты не должна превышать степени социальной защиты иных членов общества (разумеется, за исключением лиц, преступивших закон). Именно поэтому слияние анализируемых двух отягчающих обстоятельств в одно является социально обоснованным, что не лишний раз подтвердит конституционный постулат равенства всех перед законом.

Вполне естественно при таком слиянии не следует забывать, что мотивированное противоправное поведение против правомерно действующих лиц может быть направлено не только против самих этих лиц, но и против их ближайших родственников, что также должно быть отражено в данном положении закона.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение как отягчающее обстоятельство является новым только в плане его отражения в перечне отягчающих обстоятельств, в целом же оно было известно уголовному праву как квалифицирующий признак и ранее (п. «е» ст. 102 УК 1960 г.). Отражено оно и в действующем уголовном законе (п. «к» ч. 2 ст. 105 УК), поэтому введение данного обстоятельства в ст. 63 УК 1996 г. следует признать оправданным с позиций унификации отягчающих обстоятельств, отраженных в Общей и Особенной частях УК. При этом возникает лишь одно сомнение: оправдано ли оно введено в закон на фоне существующих повторности и рецидива как отягчающих обстоятельств. Ведь речь здесь идет о реальной или возможной множественности преступлений (совершение нового преступления с целью скрыть другое преступление, совершение преступления с целью облегчить совершение другого преступления). Если множественность реальная, то применяется совокупность преступлений. Если множественность носит вероятностный характер, то наличие или отсутствие объективных признаков множественности преступлений зависит от того, какой стадии достигло готовящееся преступление (достигло значимых для уголовной ответственности стадий – имеется совокупность, не достигло – совокупности нет). Однако применение совокупности еще не означает учета анализируемого отягчающего обстоятельства, поскольку сущность его составляет предусмотренная законом особая цель (либо скрыть преступление, либо облегчить его совершение). Но из предыдущего материала видно, что цель является важнейшей составной частью повторности и рецидива, одной из образующих их элементов. В соответствии с таким подходом опасность повторности и рецидива в полной мере зависит от антисоциальности цели: чем больше социально деформирована цель поведения виновного, тем опаснее повторность и рецидив, тем опаснее субъективная сторона множественности преступлений. Отсюда параллельное существование в качестве отягчающих обстоятельств, с одной стороны, повторности и рецидива, а с другой стороны – анализируемых целей считаем необоснованным. Соответственно, данное отягчающее обстоятельство необходимо из уголовного закона удалить. Разумеется, его нужно удалять и из Особенной части УК как квалифицирующее обстоятельство.

На основе сказанного анализируемое отягчающее обстоятельство можно сформулировать следующим образом: «Совершение преступления в отношении другого человека или его близких в связи с мотивами неприятия его правомерного поведения».

 

В. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).

Социальная обоснованность данного отягчающего обстоятельства не вызывает никаких сомнений, поскольку публичность уголовного права, взятие государством на себя обязанности по защите, прежде всего, своих граждан, требуют преобладающего внимания государства к наиболее незащищенным слоям населения. Именно они и перечислены в анализируемом пункте ст. 63 УК.

Не изменилась сущность данного обстоятельства, изложенного в п. «з» ч.1 ст. 63 УК 1996 года по сравнению с п. 5 ст. 39 УК 1960 года; законодатель лишь несколько иначе подходит к его оформлению. А) Если в УК 1960 года речь шла о беспомощных лицах, под которыми понимались, в частности, и беременные женщины, то в новом УК совершение преступления в отношении беременных женщин выделяется в самостоятельный признак. Это оправдано, потому что защита беременных – не только, да и не столько защита беспомощных лиц, у которых снижена способность к самозащите, сколько охрана производящей способности человечества, охрана Матери. Вместе с тем законодатель ставит и ограничения в охране беременных женщин – совершение преступления в отношении их признается отягчающим лишь при осознании виновным факта беременности. По другим же состояниям – малолетства, беззащитности, беспомощности – подобного ограничения закон не ставит, тогда как в некоторых пограничных случаях их наличие не более очевидно (например, лицу 13 или 14 лет). Становится непонятным, почему в последних состояниях достаточно объективного их наличия для признания совершения преступления с отягчающим обстоятельством, а для беременной женщины самого факта беременности недостаточно, нужна еще заведомость виновного к этому факту. Думается, более правильным было бы распространение заведомости на все указанные законом состояния[544]. Б) Наряду с беспомощным лицом закон выделяет еще беззащитных лиц, под которыми понимаются лица, не способные защититься от агрессивного поведения (например, физически слабые лица), в отличие от беспомощных, для жизнеобеспечения которых нужна посторонняя помощь (инвалиды, больные, престарелые). Именно поэтому и термин «престарелые» исключен новым законом, поскольку он охватывается термином «беспомощное состояние». В) Ранее существовавшая фраза «в материальной, служебной или иной зависимости» обоснованно заменена термином «в зависимости», сущность которого уже устоялась.

Анализ беспомощного и беззащитного состояния довольно полно изложен во многих работах, к которым мы и отсылаем читателя[545].

Совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного, как отягчающее обстоятельство распространяется на различные разновидности зависимости: материальную, служебную, иную. Данное отягчающее обстоятельство является противоположностью раскрытому выше смягчающему обстоятельству. Однако и в том, и в другом речь идет о зависимом положении лица: либо преступника, либо жертвы. Данное состояние было уже проанализировано.

 

Г. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК).

В п. «и» ч.1 ст. 63 УК 1996 года предусмотрено отягчающее обстоятельство «совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего». Подобное обстоятельство было предусмотрено и п. 7 ст. 39 УК 1960 года: «совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим». При этом под особой жестокостью понимали такие способы и средства, «при которых потерпевшему причиняются особые мучения или страдания путем пыток, истязаний, нанесения большого числа ран, применение мучительно действующего яда, огня, кислоты», а также «в использовании беспомощного положения потерпевшего, воспрепятствовании оказанию помощи потерпевшему после нанесения смертельных ранений, в глумлении над трупом», а равно «надругательство над чувствами близких потерпевшему лиц, на глазах которых совершается преступление»[546]. Примерно также определяет особую жестокость и Н.А. Беляев[547]. Однако некоторая схожесть толкования не исключила главного отличия в определениях особой жестокости, выделенных теорией уголовного права. Дело в том, что одна группа авторов объективизировала особую жестокость, акцентировала внимание при ее толковании на способах и средствах и иных объективных признаках. Особенно наглядно проявилось это у С.В. Бородина, который прямо отнес особую жестокость к объективным свойствам преступления[548]. Другая группа авторов делала упор на то, что анализируемое обстоятельство главным образом является субъективным свойством: «Особая жестокость и издевательство над потерпевшим (п. 7 ст. 39 УК) при совершении преступления свидетельствуют о крайне отрицательных моральных качествах преступника, о его бесчеловечности и цинизме, повышенной общественной опасности как преступника, так и совершенного им преступления… Жестокость – признак, характеризующий субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий»[549]. К этой позиции присоединился М.Н. Становский: «Особая жестокость – обстоятельство, характеризующее субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий. Поэтому особая жестокость как отягчающее обстоятельство будет только тогда, когда преступник понимает, что он поступает особо жестоко по отношению к жертве или близким ей лицам, и желает этого»[550]. Однако в теории уголовного права существовала и другая точка зрения, пытающая объединить в особой жестокости объективное и субъективное. Так, В.И. Зубкова считает, что особая жестокость свидетельствует о повышенной опасности как преступления, так и виновного, характеризующегося цинизмом и бесчеловечностью[551]. По мнению Т.В. Кондрашовой, понятие особой жестокости характеризует прежде всего способ совершения преступления и в определенной части – личность виновного[552]. Не исключено, под влиянием такой позиции изменил свой взгляд на природу особой жестокости и М.Н. Становский: «Особая жестокость как отягчающее обстоятельство имеет место в случаях, когда, во-первых, способ совершения преступления объективно является особо жестоким, мучительным и, во-вторых, когда виновный избирает и осознает такой способ с целью причинить потерпевшему особые мучения и страдания»[553]. Разумеется, жестко «развести» объективное и субъективное в преступлении бывает чрезвычайно сложно. Однако для того, чтобы социальное предупреждение по поводу возникновения и существования тех или иных социальных явлений было более точным и адресным, необходимо более жестко определять объективное или субъективное происхождение явления. Это в полной мере относится и к анализируемому обстоятельству, поскольку для предупреждения такого опасного фактора как особая жестокость общество должно точно знать юридическую и социальную его природу для того, чтобы понимать, что «врачевать» – тело или душу.

Таким образом, в теории уголовного права возникла первая проблема по пониманию анализируемого обстоятельства: объективный или субъективный по сути характер оно носит. Верховный Суд СССР занял двойственную позицию: «…Законом особая жестокость связывается как со способом убийства, так и с другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости (выделено мною. – А.К.)»[554]. Не изменилось толкование особой жестокости и в более поздних постановлениях Пленума Верховного Суда РФ[555], что свидетельствует об отсутствии у Верховного Суда ясной позиции по анализируемой проблеме.

На наш взгляд, применительно к определению сущности особой жестокости более точна вторая из указанных позиция, понимающая ее как субъективное мироощущение виновного, как особое стремление при совершении насильственных преступлений. Ни для кого не является секретом тот факт, что сама по себе множественность ран еще не показывает особую жестокость. Т.В. Кондрашова об этом пишет, но соотносит таковое с физиологическим восприятием ударов жертвой[556]. Думается, не в этом дело, поскольку особая жестокость существует и тогда, когда виновный ничего не знает о восприятии жертвой его поведения, когда для него важна сама цель причинения особых страданий жертве. Представляется, что множественность ран может создавать, а может и не создавать особой жестокости, и возникновение анализируемого обстоятельства зависит от субъективных характеристик виновного: имеется стремление лица к причинению особых страданий жертве, его цинизм и бесчеловечность – будет налицо особая жестокость, отсутствует указанное – нет особой жестокости, хотя, повторяем, в любом варианте присутствует объективный момент – наличие множества ран. Именно поэтому превалирует в данном тандеме объективно-субъективного только субъективное, только личностные характеристики виновного, которые показывают большую социальную испорченность преступника, свидетельствуют о необходимости усиления наказания для более полного исправления виновного. Объективные же факторы (нанесение множества ран и т.д.) являются лишь формой выражения особой жестокости[557].

Вторая проблема, уходящая корнями в УК 1960 года, заключается в наличии самостоятельного наряду с особой жестокостью отягчающего обстоятельства – издевательства над потерпевшим. Согласно УК 1996 года данная проблема усугубилась, поскольку в качестве отягчающих обстоятельств наряду особой жестокостью и издевательством выступают еще садизм и мучения потерпевшего. Итак, возникают вопросы соотносимости указанных понятий (особой жестокости, издевательства, садизма и мучений) с позиций их толкования.

Под садизмом понимается страсть к жестокостям, наслаждение чужими страданиями[558]. По сути, исходя из данного определения, садизм представляет собой наивысшую форму особой жестокости (одну из крайних форм жестокости[559], особый вид изощренной жестокости[560]), поскольку в нем проявляется не просто стремление к страданиям других людей, но и наслаждение этими страданиями. Соответственно, выделение садизма за пределы особой жестокости абсолютно неоправданно. И не случайно при регламентации умышленного убийства с особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК 1996 г.) законодатель не поддержал предложения проектов УК о разделении убийств с особой жестокостью и садизмом и оставил в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства лишь особую жестокость, включив в нее тем самым садизм. Учитывая это, не следует разделять особую жестокость и садизм и в ст. 63 УК, иначе возникнет различие в объеме терминологического толкования особой жестокости применительно к ст. 63 и ст.ст. 105, 111, 112 УК.

Довольно сложен вопрос понимания издевательства, которое признавалось отягчающим обстоятельством УК 1960 года, признается и действующим УК. Традиционно под издевательством понималось глумление над потерпевшим, причинение потерпевшему особых физических и моральных страданий. Естественно возникает вопрос: чем отличаются особые страдания потерпевшего как последствия особой жестокости от особых страданий потерпевшего как последствий издевательства? Ничем. Достаточно давно некоторые ученые уже отождествляли издевательство с особой жестокостью[561], с чем необходимо согласиться, поскольку разграничить их сущностно невозможно.

За пределы садизма, издевательства и особой жестокости законодатель выносит мучения. С одной стороны, законодатель верно поступает, это терминологическое разделение поддержано законодателем и в Особенной части (ст.ст. 111, 112 УК). Дело в том, что особая жестокость, издевательство и садизм характеризуют собой субъективное отношение виновного к потерпевшему, а мучения – субъективное отношение страдания жертвы к действиям виновного, именно поэтому они находятся в единстве. Но на этом фоне, с другой стороны, данные явления представляют собой такое единство, при котором наличие одного означает обязательное наличие другого (особая жестокость в определенной части невозможна без мучения, издевательство в определенной части невозможно без мучения, садизм в определенной части невозможен без мучения). Именно поэтому разрыв субъективных характеристик виновного и мучения означает разрыв одного явления в его измерении со стороны виновного и жертвы, что едва ли является состоятельным. Соответственно, существующее в действующем законодательстве анализируемое отражение отягчающих обстоятельств является абсолютно неприемлемым и требует изменения. В этом плане следует согласиться с Д.С. Дядькиным и признать отягчающим обстоятельством совершение преступления с особой жестокостью[562].

 

Д. Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК).

Относительно новое отягчающее обстоятельство указано в п. «м» ч.1 ст. 63 УК 1996 г.: совершение преступлений с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Как видно из самого закона, здесь речь идет о двух отягчающих обстоятельствах: 1) использование доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, и 2) использование доверия, основанного на договоре. Само по себе использование доверия – категория, известная уголовному праву (например, оно содержится в нормах, связанных с мошенничеством). Некоторое терминологическое несовпадение (использование доверия в анализируемом случае и злоупотребление доверием применительно к мошенничеству) едва ли следует принимать серьезно, поскольку злоупотребление доверием есть не что иное как употребление (использование) доверия во зло (для совершения преступления). Таким образом, виновный злоупотребляет оказанным ему доверием. В законе указано доверие двоякого рода – по службе или на основании договора.

В первом случае применение данного отягчающего обстоятельства ограничено служебным положением виновного. Служебное положение предполагает занятие какого-то места по службе вне зависимости от ее характера (государственная, муниципальная или в частных предприятиях или организациях). Она может быть связана с зависимым по службе положением доверителя или наоборот. В первом варианте (подчиненный доверяет начальнику и тот, злоупотребляя этим доверием, совершает преступление) и возникает то отягчающее обстоятельство, которое широко представлено в Особенной части УК в качестве соответствующего квалифицирующего признака – с использованием своего служебного положения. Но чтобы указанный квалифицирующий признак существовал, его необходимо было в целях унификации отразить в ст. 63 УК, что и сделал законодатель. Во втором варианте (начальник доверяет подчиненному и тот, злоупотребляя доверием, совершает преступление) возникает более редкая ситуация. Думается, в основе своей она связана с совершением имущественных преступлений, хотя нельзя исключать и возможность совершения иного рода преступлений (используя доверие начальника, проник в его квартиру для совершения насилия над членами семьи начальника). При совершении имущественных преступлений, когда начальник передает имущество во временное пользование подчиненному и тот не возвращает имущество, имеется мошенничество в чистом виде и анализируемое отягчающее обстоятельство применять не следует, поскольку использование доверия является конструирующим признаком мошенничества. В иных ситуациях необходимо применять данное отягчающее обстоятельство.

Во втором случае отягчающее обстоятельство возникает на основе существующего между лицами договора. При этом характер договора значения не имеет; главное, чтобы он оформлял надлежащие социальные отношения в их гражданско-правовом понимании.

Анализируемое отягчающее обстоятельство возникает потому, что служебное положение или договор создают особые доверительные отношения между соответствующими лицами. Правильно отмечено в литературе, что «виновный использует свое служебное положение или заключенный с ним договор и выставляет его в качестве гаранта добросовестности и порядочности»[563]. Единственное, с чем мы не готовы согласиться применительно к данному высказыванию, это использованный авторами термин «выставляет», поскольку сами заключенный договор и зафиксированные отношения по службе по своей сущности являются гарантами добросовестности и порядочности и «выставлять» их в качестве таковых нет никакой необходимости. При использовании служебного положения или договора для совершения преступления лицо разрушает эту социальную сущность того и другого, проявляя при этом недобросовестность, непорядочность, определенный цинизм. Именно эти качества личности виновного являются основой анализируемого отягчающего обстоятельства; именно они должны лежать в центре социального воздействия с целью воспитания данного лица; именно поэтому мы отнесли данное отягчающее обстоятельство к группе обстоятельств, характеризующих личность виновного.

Злоупотребление доверием за пределами служебного положения или договора не образует отягчающего обстоятельства.

В ч.2 ст. 63 УК 1996 г. регламентировано правило соотношения отягчающих обстоятельств, предусмотренных как в Общей части (ст. 63 УК), так и в Особенной части в качестве конструирующего или квалифицирующего обстоятельства, которое дублирует соответствующее правило применительно к смягчающим обстоятельствам (ч.3 ст. 62 УК): «Если отягчающ