Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.

Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным источником права.

 

В российской юриспруденции существует и противоположная точка зрения: постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы сторонников данной позиции следующие:

– официальная компетенция судов – только правоприменение, но не правотворчество;

– нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей;

– нормативные толкования пленумов высших судебных органов содержат не правовые нормы в целом, а отдельные элементы диспозиций, гипотез и санкций.

Согласиться с этой аргументацией не представляется возможным. Современная концепция разделения властей отвергает теорию «абсолютного» деления власти на законодательную, исполнительную и судебную (концепция «делегированных полномочий» и «делегированного законодательства»). Признание за отдельными судебными актами роли источников права обеспечивает гибкость и объективность действующих правовых предписаний.

Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Судебные решения иностранных судов не являются источниками МЧП, но они имеют значение для конкретного дела и признаются на основании международных актов и внутреннего законодательства.

Таким образом, судебная практика, не являясь источником права, играет огромную роль в деле правильного и единообразного применения норм права и их толкования.

 

Особое место занимают постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г. КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ.

 

Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

 

По мнению одних учёных, закон прямо предусматривает нормативный характер постановлений КС РФ, выносимых в процессе толкования права, а по мнению других - закон санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов.

 

Имеется ряд постановлений КС РФ, рассматривающих конституционность законодательных актов, регулирующих отношения, осложнённые иностранным элементом, которые можно отнести к источникам МЧП.

13. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.

Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай, во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

 

«Мягкое право» (англ. soft law) — отсылает к квази-правовым инструментам которые не имеют обязательной юридической силы или обязательная сила которых отчасти "слабее", чем обязательная сила традиционного права; часто противопоставляется тому, что подразумевают под жёстким правом (hard lawМягкое право может рассматриваться как средство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой на которые в дальнейшем может образовываться обычное, жёсткое право.

Мягкое право включает разнообразные юридически необязывающие соглашения, например, договоры о намерениях, декларации, руководящие принципы и т.п.

Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником. Источником коллизионного права, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международных обязательств внедоговорного характера. Lex mercatoria – источник международного хозяйственного права – права международного делового оборота (международного договорного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria – это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого – все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия «квазимеждународное право» и «право транснациональных корпораций (ТНК)».

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, международного торгового права, транснационального коммерческого права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов.

Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты);

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и обязательные, императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников (О. Ландо):

– принцип добросовестности;

– принцип разумности;

– принцип обязательного соблюдения договоров;

– честная деловая практика.

Термин «субправо» предназначен для обозначения правил, которые используются для единообразного регулирования международных сделок. Указанные правила призваны обеспечить предсказуемость в регулировании отношений сторон, имеющих разную государственную принадлежность и желающих избежать разноречивых предписаний норм национального права с тем, чтобы их отношения регулировались специально приспособленными и обособленными от внутригосударственного права правилами.

Субправо следует рассматривать как продукт деятельности между­народных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регули­рования международных коммерческих отношений. Основу для формиро­вания субправовых документов составляют как положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства), так и правила, складывающиеся в прак­тике предпринимательской деятельности (обыкновения, типовые кон­тракты, общие условия, кодексы поведения и т. д.). Важнейшей составля­ющей субправа является обобщение судебных и арбитражных решений.

Международные организации фактически создают субправо, в значительной степени определяя содержание устанав­ливаемых норм. субправо в большей степени отражает международное коммерческое право таким, каким оно должно в их представлении быть, нежели то, каким оно является в действительности.

Существенное значение для понимания субправа имеет намерение, заявленное с самого начала его создателями: осуществлять периодический пересмотр и уточнение субправовых документов на основе опыта их при­менения и изменений в практике осуществления предпринимательской деятельности.

Термин «субправо» призван обозначить, что речь идет об особой право­вой категории. В договорных отношениях в сфере гражданского оборота государство разрешает участникам отступать от предписаний диспозитивных норм права и устанавливать самим порядок своих взаимоотношений. При этом стороны могут разрабатывать такой порядок самостоятельно, а могут использовать готовые формы, в которых данный порядок в том или ином объеме уже предусмотрен. Подчас полагают, что применение подобных заранее разработанных документов делает их частью договора. Однако это не совсем точно. По своей юридической силе и правовому положению они приравниваются к договорным положениям, но не растворяются в них. Во-первых, в случае расхождений воля сторон (как выраженная в договоре, так и гипотетическая) будет преобладать. Во-вторых, толковаться она будет по-разному: договорные условия — на основе волеизъявления сторон, субправовые документы — в соответствии с тем, что в них предусмотрено.

С нормами права рассматриваемые своды правил сближает то, что они содержат модель регулирования определенных отношений и близки к право­вым нормам по форме, поскольку представляют собой краткие и четкие формулы, описывающие надлежащий порядок действий и рассчитанные на неоднократное применение. Особую форму права рассматриваемые правила представляют собой постольку, поскольку они не санкционируются государ­ством (государствами) напрямую, а могут действовать в рамках установлен­ного правопорядка в связи с тем, что государство, устанавливая принципы свободы контракта и автономии воли сторон, допускает тем самым исполь­зование подобных правил в рамках своей юрисдикции.

Однако это не следует понимать таким образом, что государство должно специально санкционировать применение каждого такого регулятора (как отдельных правил, так и свода в целом). На самом деле государство априори допускает их применение при условии, что они не противоречат установ­ленным во внутригосударственном праве императивным нормам. В этом отношении субправо выступает аналогом обычая. Допуская использование сложившихся в сфере предпринимательской деятельности обычных правил, государство не ставит условием предварительное утверждение каждого из них, а лишь санкционирует правила, сложившиеся в практике делового оборота, при условии, что они не противоречат «обязательным для участ­ников соответствующего отношения положениям законодательства или договору» (ст. 5 ГК РФ).

Таким образом, субправо обретает юридическую силу на основе воле­изъявления сторон. Принудительное исполнение подобных правил государ­ство будет обеспечивать в том случае, если стороны либо прямо указали, что их отношения подчинены соответствующему своду правил, либо допускают это косвенно. Подразумеваемое согласие на применение субправа возможно в тех случаях, когда стороны подчиняют свои отношения общим принципам права, lex mercatoria или аналогичным положениям, а также когда они уполномочивают арбитров выступать в качестве дружеских посредников (amiable compositeurs) или решать спор «по справедливости» (ex aequo et bono).

Надо полагать, что применение субправа по инициативе арбитража или суда возможно лишь при условии, что стороны не возражают против этого. Подобный подход продиктован, прежде всего, здравым смыслом, ибо суб­право не должно связывать по рукам и ногам участников международных контрактов, а предназначено быть подспорьем, рабочим инструментом в осуществлении предпринимательской деятельности. Об этом свидетель­ствует и складывающаяся практика применения субправовых документов. По крайней мере, уже имеется прецедент, когда арбитры отказались от использования Принципов УНИДРУА, поскольку одна из сторон возражала против применения этого документа.²⁰

В большинстве случаев участники международной сделки вправе отменить, изменить, дополнить или скорректировать субправовой документ как в части, так и в целом. И хотя подобные корректировки и изъятия весьма проблематичны, поскольку могут нарушать целостность документа, который создан как свод взаимосвязанных правил, указанное право едва ли подлежит ограничению. Вместе с тем в Принципы УНИДРУА и Европейские прин­ципы включены и императивные положения, изменить или отменить которые стороны не вправе. Следовательно, если указанные императивные положе­ния не устраивают стороны, то для них существует единственная возмож­ность — не использовать соответствующий субправовой документ вообще. Вместе с тем наличие императивных положений никак не изменяет правовой природы субправа, которое не может противоречить императивным установ­лениям национального правопорядка.

Представленный в настоящей статье взгляд на характер и правовую природу рассмотренных нами новых унификационных документов не пре­тендует на их исчерпывающее объяснение. Очевидно лишь, что с появлением Принципов УНИДРУА и Европейских принципов унификация в международ­ном праве вышла на новый уровень своего развития. Правовой науке еще предстоит дать объяснение происходящим изменениям. Вполне возможно, что реакция на происходящие изменения последует и со стороны государств, скажем, в виде общей санкции на применение субправовых регуляторов. Необходимость в этом, безусловно, есть, особенно если принять во внимание возможные коллизии между субправовыми документами и иными регуля­торами.

Обратим внимание, что первая попытка легализовать анализируемую нормотворческую деятельность международных организаций уже осущест­влена. В ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к между­народным контрактам 1994 г. (так называемая Конвенция Мехико), преду­смотрено, что в случаях, когда стороны не избрали применимого права, суд должен применить право, с которым контракт имеет самые тесные связи. При этом он обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы контракта, а также «общие принципы международного коммер­ческого права, признанные международными организациями».²¹Надо полагать, что это лишь первый шаг в регламентации применения субправа, за которым последует более детальное регулирование.