ПРЕДЫСТОРИЯ ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА; НАРОДНОЕ ПРАВО

Историк остро ощущает опасность разговора о "корнях". С какого бы момента в прошлом мы ни начали, всегда найдется момент более ранний, и этот факт, пожалуй, может свидетельствовать в пользу непрерывности всей истории человеческого рода. Вспомним знаменитые слова Мейтленда, кото­рыми открывается книга Поллока и Мейтленда "История английского права": "Такова целостность всей истории, что всякий, кто пытается рассказать ку­сочек ее, должен почувствовать, как первая же его фраза рвет бесшовную паутину. Самое старое высказывание английского права содержит греческие слова, такие слова, как bishop, priest и deacon. Если мы ищем корни римского права, то нам надо изучать Вавилон... Придется установить срок давности, но он должен быть произвольным. Паутину придется разорвать".

Несмотря на это предостережение, я готов спорить, что швы есть, есть вещи новые, и выбор места, с которого начать, не обязательно произ­волен. Говоря более конкретно, основная цель этой книги — показать, что было время, когда то, что известно ныне как система права, то есть ярко очерченный, единый, сознательно систематизированный свод законов, у на­родов Западной Европы не существовало, и что в конце XI — начале XII в. и впоследствии правовые системы и в римско-католической церкви, и в раз­ных королевствах, городах, других светских владениях на Западе создавались впервые.

Термин "правовая система" используется здесь для обозначения не­сколько более узкого и конкретного понятия, чем право в целом или так называемый "правовой порядок". Правовой порядок существовал в каждом западном обществе и до XI, и в XII в., в том смысле, что имелись законно созданные власти, применявшие закон. Да и не было в истории народов За­падной Европы такого времени, когда они были бы лишены правового по­рядка: самые ранние памятники письменности — это сборники законов, а Тацит в I — П вв. н.э. описывает германские общие собрания, выступавшие в роли судов. Также и церковь с самых давних времен объявляла законы и

устанавливала процедуры для решения дел. Однако же правовые правила и процедуры, применявшиеся в различных правовых порядках на Западе до XI — начала XII в., преимущественно не были дифференцированы от обще­ственного обычая и политических и религиозных институтов. Никто не пы­тался организовать господствующие законы и правовые учреждения в опре­деленную структуру. Очень малая часть права была записана. Не было ни профессионального судопроизводства, ни профессионального класса юристов, ни профессиональной юридической литературы. Право не систематизирова­лось сознательно. Его еще не извлекли из целостной общественной матрицы, частью которой оно было. Не существовало независимого, единого, развива­ющегося организма правовых принципов и процедур, ясно отличимых от дру­гих процессов общественной организации и сознательно излагаемых корпусом специально обученных лиц.

В конце XI — начале XII в. все это изменилось "с изумительной бы­стротой", как выразился Мейтленд. Во всех странах Запада создавались профес­сиональные суды, законодательство, юридическая профессия, юридическая лите­ратура, наука права. Первичный импульс этим процессам дали утверждение гла­венства папы над всей западной церковью и независимость церкви от светского контроля. Это была революция, и объявлена она была в 1075 г. папой Григори­ем VII. Партия папы и партия императора вели кровавые войны почти полсотни лет и лишь без малого через столетие, в 1170 г., мученическая смерть Томаса Бекета способствовала достижению окончательного компромисса в Англии.

В последующие века народное право Европы, кажется, почти исчезло. Были созданы новые сложные правовые системы, сначала для церкви, а затем и для светской политической власти: каноническое право, городское право, королевское право, торговое право, феодальное и манориальное право. По­степенно в период с XVI по XX в. великие революции (Реформация в Гер­мании, Английская революция, Американская революция, Французская ре­волюция, Русская революция) одна за другой изменяли западную традицию права, оставляя все дальше позади ее германское прошлое.

Тем не менее западные концепции права и, что важнее, западное отношение к праву нельзя постигнуть, если не взглянуть на них и с точки зрения того, из чего они взялись и против чего они выступали. В особенности теперь, в конце XX в., когда Запад менее чем когда-либо уверен в своей традиции права, важно вспомнить, взамен чего появилась эта традиция. Ведь если мы ищем новые пути преодоления или дополнения западной "законно­сти", то их следует рассматривать в свете германской альтернативы, которая, хотя и была однажды отвергнута, все-таки продолжает оставаться в нашей исторической памяти.

Более того, хотя юристы новой эры осудили "иррациональные" черты старых обычаев и подвергли их коренному пересмотру, народное право не было сразу отвергнуто, а те части, которые были отвергнуты, не сразу были отброшены. Новая юриспруденция не была создана из ничего. Это была со­знательная реакция против прошлого (часто во имя еще более древнего про­шлого), но также и воссоздание предшествующих институтов и идей.

Более того, германское народное право обеспечивало необходимый фундамент для новой традиции права, которая его заменила. Возможно, самое яркое свидетельство в пользу этой парадоксальной истины можно

найти в новых юридических процессах в церкви. В конце XI и начале XII в. церковь на Западе впервые стала юридическим лицом, независимым от им­ператоров, королей и феодалов. Произошло отделение церкви от светских вла­стей и отделение церковного права от других способов церковного контроля. Была установлена иерархия церковных судов, вершиной которой стала пап­ская курия. Все это было новым, как и появление внутри церкви профессии юриста, юридической науки, юридических трактатов и свода созданных за­конодателями и судьями законов. И все это было бы невозможно, если бы раньше, между V и XI вв., не сформировалась в Европе некая общность, populus christianus. В то время Европа состояла из множества племенных, местных и феодальных единиц, которые, однако, стали разделять общую религиозную веру и общую военную верность императору (а вне импе­рии — королям). Считалось, что император или король — священный представитель веры среди всех народов империи или королевства. Его на­зывали Христовым викарием (папа в то время не претендовал на этот ти­тул, а назывался викарием Св. Петра). Эта общность веры и верности была не только необходимым предварительным условием позднейшего по­явления новой отдельной юридической единицы — церкви во главе с па­пой, она была и необходимым основанием этой новой юридической еди­ницы, так как без нее не было бы соответствующей общественной реаль­ности, которую нужно было юридически определять.

Сходным образом народное право германцев, носившее в основе своей характер племенной, местный и феодальный (или прафеодальный), основанное на кровной мести и божьем суде (с судебными испытаниями, клятвой, другими процедурами — все они подверглись атаке в конце XI — начале XII в.), было необходимым фундаментом тех светских правовых систем, которые сменили его. Необходимым фундаментом вновь явился об­щинный характер общества, поддерживаемый старинным народным правом. Новое право, в противовес старому, носило характер ученый, сложный, систематизированный, но оно не могло бы возникнуть и существовать без основы в стройных, тесных сообществах германцев, которые придавали большое значение взаимозависимости, товариществу, взаимной ответствен­ности и другим общинным ценностям.

Племенное право

Самые ранние известные правовые порядки у народов севера и запада Европы носили в основном племенной характер. Каждое племя или "ветвь" (Stamm) имели собственное право: франки, алеманны, фризы, вестготы, ост­готы, бургунды, лангобарды, восточные саксы, вандалы, свевы и другие на­роды, объединившиеся во Франкском государстве, охватывавшем большую часть территории, которая потом стала Германией, Францией и Северной Италией; англы, западные саксы, юты, кельты, бриты и другие народы, ко­торые составили позднее Англию; датчане, норвежцы и другие скандинавы как Скандинавии, так и позднее Нормандии, Сицилии и других областей; и множество других, от пиктов и скотов до мадьяр и славян. В период с VI по X в. правовые порядки всех этих народов были очень схожи. С одной стороны, основной правовой единицей внутри племени были двор, дом, сооб-

щество товарищества и доверия, основанное частью на родстве, а частью на присяге во взаимной защите и службе. Нарушение мира двора чужаком влек­ло возмездие в виде кровной мести либо между дворами или кланами про­исходили переговоры для предупреждения или улаживания кровной мести. С другой стороны, имелись территориальные правовые единицы, в типичном случае состоявшие из дворов, сгруппированных в деревню; деревни группи­ровались в более крупные единицы, часто называвшиеся сотнями или окру­гами, а сотни и округа группировались в весьма слабо организованные гер­цогства или королевства. В местных территориальных общинах главным ин­струментом управления и закона служило общее собрание старейшин дворов, moot (мот, тинг). Кроме связей родства и местных территориальных общин существовали и разнообразные феодальные связи, сеньории, часто состоявшие из дворов, "поручивших себя покровительству" могущественных людей.

Во главе племен и местных и феодальных общин стояли королевские и церковные власти. С течением времени более крупные территориальные и религиозные единицы, представленные этими высшими властями, приобретали все более важное значение. Короли продолжали называться королями наро­дов — Rex Francorum ("Король франков"), Rex Anglorum ("Король анг­лов") — до XII в., но сходные термины также относились и к неясно опре­деленным политическим территориям, например Франции (Francia) и Англии (Anglia). Так же и церковь, хотя и была подвластна императорам и королям внутри их владений, признавалась более широкой духовной общностью, ко­торая, будучи полностью лишенной организационного единства, тем не менее перекрывала все светские границы. Несмотря на это, до второй половины XI в. королевские и церковные власти не пытались коренным образом изме­нить по существу племенной, местный и феодальный характер правовых по­рядков Европы. Это выглядит не так странно, если понять, что экономика Европы в то время была также почти всецело местная и состояла в основном из земледелия и скотоводства и отчасти охоты, плотность населения была мала, практически не было городов с населением больше чем в несколько тысяч жителей, коммерция играла совсем небольшую роль, а связь и транс­порт были в зачатке. С экономической и геополитической точек зрения стран­ным представляется как раз не слабость центрального королевского и цер­ковного закона, а сила центральной королевской и церковной властей.

Именно центральная королевская власть, вдохновленная церковны­ми советниками, ответственна за издание сборников записей ("кодексов", как их стали потом называть) племенных и местных законов. Из этих сборников мы и знаем почти все, что известно о народном праве этого периода.

С окончательным распадом Западной Римской империи в V в. те об­рывки римского права, что оставались в германских королевствах, еще умень­шились и во многих местах практически исчезли. Однако в других местах, а именно среди ряда народов Северной Италии, в Испании, на юге Франции сохранились и память о римском праве, и часть его терминологии и правил. Конечно, это было упрощенное, популяризированное и испорченное римское право. Нынешние ученые называют его "римским вульгарным правом", чтобы отличить от более утонченного римского права классического и послеклас-сического периодов. Римское вульгарное право описывают как "право, пита-

ющее отвращение к строгим понятиям, не способное и не склонное соблюдать стандарты классической юриспруденции в отношении художественной разра­ботки или логического построения. Даже самые прогрессивные "римские" компиляции того времени, например Вестготская правда VII в., состояли лишь из разрозненных положений, широко сгруппированных по предметам, но ли­шенных и концептуального единства, и способности к органичной эволюции. Быть может, основное историческое значение этих разбросанных осколков римского права состоит в том, что они помогли выжить представлению о том, что право должно играть роль в упорядочении политических и общественных отношений. Так же и церковь сохранила много остатков римского права на­равне с библейским, в результате, например, после своего обращения в хри­стианство вождь германского племени часто обнародовал свод законов, со­стоящий преимущественно из обычаев его родного племени.

Самая ранняя из дошедших до нас leges barbarorum (варварских правд), как называют их историки для различения от leges Romanae, — Са­лическая правда (Lex Salica), изданная меровингским королем Хлодвигом вскоре после его обращения в христианство в 496 г. Она начинается с пе­речисления денежных штрафов, которые ответчик должен уплатить истцу за неявку в местный суд по вызову истца. Перечисляются также денежные штра­фы, которые обидчики платят пострадавшим за нанесенный им ущерб, вклю­чая убийство, нападение, кражу. Это типичные положения первобытного пра­ва. Одна из их главных целей — побудить стороны представить свой спор на рассмотрение общего собрания (сотенного суда), вместо того чтобы решать его вендеттой, или же в ином случае — обеспечить основу для переговоров между домом жертвы и домом обидчика. Однако часто они и того не делали. Обиженная сторона, по выражению одного англосаксонского закона, могла "откупиться от копья или носить его". Выяснение отношений путем ведения боевых действий было обусловлено тем, что чрезвычайно трудно было при­влечь обвиненного в преступлении к суду, заставить выступить свидетелей по делу или выполнить решение суда.

Самая ранняя из англосаксонских правд — Законы Этельберта, опубликованные около 600 г. Этельберт, правитель Кента, женился на хри­стианке и согласно традиции был обращен в христианство эмиссаром папы Григория монахом Августином в 597 г. Законы Этельберта примечательны на редкость подробными тарифами на разные увечья: столько-то за потерю ноги, столько-то за глаз, столько-то — если пострадавший раб, столько-то — если свободный, а столько-то — если он священник. Четыре пере­дних зуба оценивались по шесть шиллингов, соседние зубы по четыре, все остальные по одному; различались в цене и пальцы — большие, ука­зательные, средние, безымянные, мизинцы и соответствующие ногти; за каждый была установлена особая плата, bot (бот). Такие же различия про­водились в отношении ушей, в зависимости от того, лишились ли они слу­ха, были отрезаны, проколоты или порезаны. Учитывались различные по­вреждения костей: оголенные кости, поврежденные кости, сломанные ко­сти, пробитый череп, вывихнутое плечо, сломанный подбородок, сломанная ключица, сломанная рука, сломанное бедро, сломанное ребро. В области ушибов различались синяки вне одежды, синяки под одеждой и ушибы, которые не превращались в синяки.

9-499

Если действия ответчика приводили к смерти, то плата, которую надо было отдать сородичам погибшего, называлась wer, или wergeld (вира, вер-гельд). Большое место в варварских правдах (включая франкские и англо­саксонские) было отведено установлению разных размеров вергельда для лю­дей разных классов.

Несколько более сложными по сравнению с Законами Этельберта бы­ли Лангобардские законы, так называемый эдикт Ротари, записанный при лангобардском короле Ротари в 643 г., через 75 лет после переселения лан­гобардов из нынешних Югославии и Венгрии в нынешнюю Северную Италию. Из 363 статей эдикта почти 140 описывают штрафы. За убийство свободного мужчины или свободной женщины свободным человеком взималось 1200 шил­лингов (solidi), в то время как за убийство домашнего слуги всего 50 солиди, а раба — 20. Убийство свободного человека несвободным "возмещалось" смер­тью последнего. Разные цены были установлены за такие проступки, как удар по голове, отрезание волос, пробитие черепа в разных определенных местах, вырывание глаз, отрезание носа, перелом носа, удар по уху, перелом рук (с различением между простыми и сложными переломами), отрезание рук, от­резание пальцев рук и ног. Мизинец свободного человека стоил 16 солиди, полусвободного — 4, раба — только 2.

Институт фиксированных денежных санкций, уплачиваемых сороди­чами преступника сородичам жертвы, был яркой чертой права всех народов Европы до XII в., да и всех индоевропейских народов на определенной стадии их развития, включая население Индии, Греции и Рима. Он до сих пор является важной частью права многих первобытных обществ⁸.

Во многих отношениях это очень разумная система. Угроза тяжкого финансового бремени для преступника и всего его рода, пожалуй, служит бо­лее эффективным сдерживающим средством, чем угроза смертной казни или телесного увечья (мер, сменивших денежные санкции в Европе в XII— XIII вв.), по меньшей мере так же действенна, как нынешнее наказание тю­ремным заключением, и уж несомненно дешевле для общества. Более того, в понимании правосудия, основанного на идее воздаяния, при такой системе не только страдает преступник, но к тому же (по контрасту с нынешней "циви­лизованной" пенологией) восстанавливается целостность жертвы.

Однако эта система не может быть объяснена чисто утилитарно, по крайней мере в отношении германских народов Европы. Она была частью це­лостной идеологии, целостного мировоззрения, и это мировоззрение помогает нам объяснить не только разумные, но и не очень разумные черты этой сис­темы, например, почему устанавливалась такая разная плата за убийство лю­дей разного класса, почему во многих случаях плата так огромна, почему со­родичи отвечают за преступника независимо от их вины, почему тарифы на увечья постоянны независимо от того, во что реально обошлось это жертве.

В функциональном аспекте институт денежных штрафов за преступ­ление, выплачиваемых сородичами преступника сородичам жертвы, надо рас­сматривать преимущественно не с точки зрения его эффективности как сред­ства предупреждения или наказания преступления, а с точки зрения его спо­собности предотвратить междоусобицы, точнее, облегчить переговоры и дости­жение соглашения между враждующими дворами. В идеологическом смысле и институт кровной мести, и денежные штрафы как его замену в германском об­ществе (композицию) следует объяснять высокой ценностью чести как сред-

ства завоевания славы (lof, "хвала") в мире, где правили боги войны и враж­дебная, непостоянная судьба (wyrd, вирд). Для германца соблюсти честь оз­начало "расквитаться": только поквитавшись с врагом, он мог победить тем­ные силы, окружавшие его жизнь. Постоянные размеры выплат служили стандартом для расплаты.

Lof, честь приобреталась, когда человек захватывал то, что другие защищали, и лишался ее, когда другим удавалось захватить то, что он берег. Таким образом, выплата бота была в первую очередь наказанием и лишь во вторую — возмещением. Это была дань, налагаемая одним двором или родом на другой. Величайшему испытанию подвергалась lof, когда речь шла об убийстве, ибо мертвые не могут восстановить утраченную честь. Этот долг лежал всецело на сородичах, первым порывом которых было отомстить. Ког­да-то за обиду требовали жизнь или часть тела самого обидчика (в Библии — "око за око, зуб за зуб"), а если обида была нанесена не человеком, а, ска­жем, зверем или деревом, требовали отдать его (так называемая ноксальная выдача, то есть выдача жертве предмета, животного или человека, причинив­шего обиду). Принятие фиксированной платы было делом почти таким же достойным, как и взятие ее силой, но не меняло главного смысла этой меры — искупление чести дома и рода.

Бот и вира, были, таким образом, связаны с mund — защитой дома, двора, простиравшейся на лиц и группы, связанные с ним, и frith — миром дома. Королевские mund и frith были, как и у всех, только лучше. Например, Законы Этельберта устанавливают, что mundbyrd короля, то есть плата за нарушение мира королевской mund, равняется пятидесяти шиллингам, а mundbyrd керла (обыкновенного человека) — всего шести. Mund считалась нарушенной и следовало платить бот или виру, например, в том случае, если чужой переспал со служанкой дома или убил кого-нибудь на его территории. Близко связаны с ботом и вирой и mund и frith три других германских пра­вовых института: поручительство (borh), залог (wed) и заложничество. Со­родич мог выступить поручителем за человека, который согласился уплатить виру, но не мог заплатить сразу все, или же должник мог оставить в залог ценную вещь, наконец, должник мог отправить заложника во вражеский стан, чтобы он жил и работал там до полной уплаты долга. Все эти юридические средства отражали как солидарность дома, так и замену мести данью в борьбе между кланами и дворами.

Кроме улаживания споров с помощью кровной мести или переговоров между домами и кланами, германские народы с самых ранних времен соби­рались на фолькмот (народное собрание), чтобы рассматривать и разрешать споры. Однако в большинстве случаев юрисдикция зависела от согласия сто­рон. Даже если они соглашались предстать перед собранием, то могли не оставаться до его конца, а если они и присутствовали, то фолькмот обычно не мог заставить стороны подчиниться его решению. Таким образом, фоль­кмот, для того чтобы могла существовать такая процедура, опирался на до­статочное взаимное доверие сторон (которое он и помогал создавать). Точно так же и процедура переговоров между домами и кланами, опиравшаяся на поручительство, залог и заложников, должна была исходить из некоего до­статочного уровня доверия и помогать создавать его. Однако ясно, что и суд на народном собрании, и переговоры между кланами проходили в обстановке

9*

острой вражды. "Стороны встретились с непроницаемой враждебностью, пол­ные решимости не делать уступок, ничего не простить и ничего не забыть".

Полярные отношения между отмщением (кровной местью) и прими­рением (улаживанием кровной мести путем композиций) в обычном праве германских народов являются примером острой диалектики недоверия и до­верия, существующей во многих современных родовых обществах. Клод Ле-ви-Стросс писал, что "наблюдателей часто поражает невозможность для ди­карей иметь нейтральные отношения, точнее говоря, не иметь никаких от­ношений. У нас имеется ощущение, иллюзорное при этом, что отсутствие определенного родства порождает в нашем сознании такое состояние. Но предположение, что такова ситуация в первобытной мысли, не выдерживает критики. Всякая семейная связь означает определенную группу прав и обя­занностей, в то время как отсутствие семейной связи... означает вражду". Леви-Стросс цитирует следующий отрывок из Марселя Мосса: "В продолже­ние значительного периода, в большом количестве обществ, люди встречались в любопытном состоянии духа, с преувеличенным страхом и с такой же пре­увеличенной щедростью, которые выглядят глупостью исключительно лишь в наших глазах... Либо полное доверие, либо полное недоверие. Человек кла­дет оружие, отказывается от магии и отдает все, начиная от случайного го­степриимства и кончая своей дочерью или всем добром".

В германском племенном обществе синдром "доверие-недоверие" был тес­но связан с всепроникающей верой в непостоянную судьбу, вирд, а эта вера в свою очередь прежде всего отражалась в применении божьего суда как главного метода доказывания. Главными видами испытания были испытание огнем и ис­пытание водой, первое — для знатных людей, а второе — для обыкновенных. По происхождению — это обращение к богам огня и воды. Подвергаемые ис­пытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и если ожоги хорошо заживали, то испытуемых оправдывали. Испытание водой прово­дилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность про­тивно законам природы, что показывало, что вода его не принимает. При ис­пытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погру­жении его голых рук и ног в кипяток он оставался невредим. Более поздний способ испытания, применявшийся в основном духовенством, состоял в том, что испытуемый съедал кусочек хлеба или сыра, при этом произносились следующие слова: "Господи, затвори желудок этого человека, чтобы он не мог проглотить ни кусочка, если он поклялся ложно". Если человек не мог проглотить или удер­жать в желудке данный хлеб или сыр, он считался виновным. Эти примитивные детекторы лжи работали неплохо. Во всяком случае, в XIII в. испытания были отменены не без значительного сопротивления.

Испытание было типичным примером, по выражению Питера Брауна, "смешения священного и профанного", "размывания границы между объек­тивным и субъективным в человеческом опыте". Испытание полагалось на священный и драматический обряд, который должен был определить приговор Бога; и все же обряд этот был "милосердно медлителен" и "оставлял место для маневра и развития ситуации". Исход испытания обычно истолковывался на основе консенсуса всей общины. Таким образом небольшие группы, где

все знали друг друга, могли решать проблемы насилия, обмана и колдовства способом, который соответствовал как вере в сверхъестественное, так и прак­тическим потребностям общины.

Система божьего суда путем испытания сочеталась с судом под ри­туальной присягой ("компургация"), а кое-где и заменялась им. Вначале при­носились предприсяги. Например, сторона, претендующая на бот за кражу скота, присягала: "Именем Господа, перед которым эта реликвия свята, так и я обвиняю с полным правом, без мошенничества и обмана, без всякого вероломства, что был у меня украден скот (указывалось, какой именно), на который я имею права и который теперь у ответчика".

Противная сторона тогда клятвенно отрицала это обвинение. Напри­мер: "Именем Господа присягаю, я не был ни при замысле, ни при деле, ни советчиком, ни исполнителем, когда незаконно был уведен скот [жалобщи­ка]". Или: "Как есть у меня скот, так весь он из моего имущества, он по праву мой собственный, и я его вырастил"

Эти клятвы открывали тяжбу. Фолькмот решал, какой из сторон дать право присяги на доказательство. В назначенный день обе стороны предста­вали перед судом, и сторона, которой разрешили присягнуть, клялась по ус­тановленной формуле. Однако для завершения присяги нужны были "по­мощники в клятве", компургаторы, то есть лица, под присягой подтверждав­шие правильность утверждений поклявшегося; они тоже клялись по соответ­ствующим формулам. Число компургаторов зависело от их виры и рода пре­ступления. Например, компургаторы могли поклясться: "Именем Господа присягаем, что эта клятва, которой поклялся [жалобщик или ответчик], чиста и неложна"¹⁶.

Все предприсяги, отрицания, окончательные клятвы и скрепляющие клятвы для достижения успеха следовало повторить безупречно, "без сучка, без задоринки". Все клятвы составлялись в поэтической форме, с богатой ал­литерацией. Например, присяга, используемая в тяжбах о владении землей, звучала так: "Я владею ей [землей] как он владел, который владел ей как продажной, так и я буду владеть и никогда не уступлю ни полянки ни пашни, ни травы ни дерна, ни борозды ни пяди, ни огорода ни пастбища, ни луга ни болота, ни неудобий ни хорошего места, ни низинки ни холмика, ни ла­дони ни подошвы, ни суши ни воды". [К сожалению, не представляется воз­можным воспроизвести в переводе аллитерацию, характерную для древнеан­глийского оригинала. — Примеч. пер.].

Формализованность доказательства и его драматизированный характер объяснялись тем, что право было почти целиком устным. "Пока закон не писан, — утверждает Мейтленд, — его необходимо драматизировать и ра­зыгрывать. Фигура правосудия должна накинуть красочные одежды, а иначе ее не заметят". Замечание Мейтленда перекликается с высказыванием не­мецкого историка и языковеда XIX в. Якоба Гримма, который говорит о "чув­ственном элементе" в германском обычном праве, контрастирующем с более абстрактными и концептуальными элементами, присущими более "зрелым" правовым системам. Выражение правовых правил в поэтических образах по­могало им отпечататься в памяти людей. Расхожими фразами были "не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал", "ложь или фальшь", "дом и двор", "право и правда", "отсюда или оттуда". Право содержалось в

массе поговорок и пословиц. Самый ранний ирландский закон был выражен в поэтической форме.

Драматические и поэтические качества германского права связыва­лись с пластичностью его содержания. "Люди были особенно склонны выра­жать условия, относящиеся к времени и пространству, столь наивно и не­точно, что в определенных случаях это оставляло место случаю. Часто объ­является, что то-то и то-то является правилом на столько, сколько пройдет или пролетит петух, прыгнет кошка, пролетит брошенный камень или молот, или сколько можно захватить серпом. Закон сохранит силу до тех пор, пока ветер дует с облаков и стоит мир... или будет получено земли столько, сколько можно объехать за определенное время на лошади или осле, вспахать плугом, покрыть шкурами. Эта "наивная и неточная" манера выражения была хорошо приспособлена к нуждам народов, которые еще не приобрели научного миро­воззрения с его дуализмом субъекта-объекта. Для народов Европы в германскую эпоху жизнь была значительно менее компартментализована, чем потом, она в значительно большей степени требовала полной отдачи, поэтому поэтическая и символическая речь, которая тесно связана с цельной сущностью и с бессозна­тельным, была более уместна, чем прозаический и буквальный язык, в особен­ности в торжественных случаях, требовавших участия закона.

Вот некоторые примеры символического и церемониального характера германского права. Например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли или шапки и рукавицы или прикосновением к алтарному по­крову или колокольной веревке. Вдова, желавшая освободиться от ответст­венности за долги своего покойного мужа, клала ключ от дома на его гроб. При выполнении юридических операций использовался жезл, например, он вручался при договоре залога. Обычным залогом дружбы и подтверждением договора служило рукопожатие. При вступлении в должность или во владение землей употреблялись разнообразные церемонии усаживания.

Драматические и поэтические элементы в германском праве — его миметические элементы — возвышали юридическую речь над повседневной и таким образом создавали дистанцию между законом и обыденнрй жизнью. Конечно же, во всех обществах необходимо, чтобы право отделялось от по­вседневности обрядом, церемонией и заключенной в обряде и церемонии верой в то, что определенные слова, выстроенные определенным образом, имеют силу вызывать определенные явления, называемые "юридическими". Эта ма­гия необходима, если нужно, чтобы закон работал. При этом каждая эпоха имеет свою собственную магию, отражающую присущую ей концепцию вы­сшей реальности. Древние германцы постулировали в центре жизни произ­вольно распоряжающуюся, капризную судьбу, и германская правовая магия отражала эту концепцию.

Германский суд был символическим продолжением кровной мести. Стороны обменивались клятвами вместо ударов. Исход испытания, как исход самой битвы, был предрешен судьбой, wyrd. Как выразился Джеймс Гордли: "Непрекращающийся конфликт между домами, намеренными приобрести lof за счет друг друга, был космологическим принципом, в котором объединялись все силы природы". В итоге все решала стихия непостоянной судьбы. Вот как говорит об этом древнеанглийское стихотворение:

Добро против зла; юность против старости;

Жизнь против смерти; свет против тьмы;

Войско против войска; недруг против недруга;

Враждебное будет всегда сражаться с враждебным,

Воевать за землю и мстить за обиду.

22 Мудрый должен задуматься над борьбой в этом мире.

Одно и то же слово, dom (англ. "doom") — приговор, суд, обоз­начало и приговор судьбы, и исход тяжбы. Говоря словами "Беовульфа":

Часто судьба спасает неприговоренного человека, если его доблесть хороша.

В этом была героическая сторона древнего права германцев: недруг с недругом сплетались в смертельной схватке за честь, и каждый готов был принять приговор судьбы, как бы горек он ни оказался.

Однако была и другая сторона — сообщество товарищества и доверия, воплощенное в самом доме. Эта общность распространялась и на все племя, или фольк. Фолькмот выступал как дом. Он имел свой мир, frith (нем. "Friede"). Мот собирался не только для разрешения споров, но и чтобы давать советы, совещаться и мирно обсуждать разные вопросы. Мот устанавливал справедливость (riht, англ. "right", нем. "Recht"). Мудрецы, witan ("ведаю­щие", "свидетели" [в англ.языке однокоренные слова. — Примеч.пер.]) вы­сказывали свои мнения, стараясь удержать собрание домов вместе. Также и племя, фольк, старалось защитить себя путем коллективных действий против преступников: судебный клич, который в англосаксонском праве назывался "крик" или "держи вора" ("out! out!"), служил для всех сигналом броситься в погоню за беглым преступником. Одним из следствий этого было харак­терное наказание — за особо серьезные преступления человек объявлялся вне закона. В этом случае, теоретически по крайней мере, никому не дозво­лялось общаться с изгоем, и он погибал от голода и холода.

Символика mund и frith, защиты и мира, характеризовавшая дом, двор и фолькмот, была одновременно символикой поручительства, залога и залож-ничества, это была символика присяги, драматизированного рукопожатия, других церемониальных актов мира. Принесением клятв, ставивших их под защиту богов, а потом Бога, стороны приобретали ту степень доверия, которая была необходима, для того чтобы подвергнуться компургации и испытаниям или же принять поручительство, залог, заложников за бот и виру. Покляв­шиеся не могли нарушить присягу без того, чтобы не подвергнуть угрозе основу жизни дома и племени, которая сама зиждилась на клятвах.

Важное значение двора внутри племени не должно заслонять от нас также растущего значения сеньории и территориальной общности. С самых давних времен существовала потомственная знать, а со временем право власти по службе стало таким же важным, как право власти по крови. "Верность господину была последовательной темой эпической поэзии, — пишет Г. Р. Лойн. — Начиная со времени правления [короля] Альфреда (871 — 900) [у франков по крайней мере веком ранее, со времен Карла Великого. — Лет.) она стала ведущей моральной силой в формировании общества. В за­коне Альфреда говорилось: сражайся за своего сородича, если на него напали,

кроме как против своего господина: этого мы не разрешаем. При наследниках Альфреда человек без господина все больше стал восприниматься как ано­малия. Общество держалось на узах верности, протянувшихся от человека к феодалу, а от феодала, который в свою очередь был тэном [знатный слуга короля в определенной местности], — к королю"²⁴. Как феодальные связи вели к королю как великому сюзерену, так связи территориальной общности вели к королю как правителю всей страны. Однако, как указывает Лойн, "не было никакого конфликта между родом и сеньорией*'²⁵, и точно так же не было конфликта между родовой общиной и территориальной общностью. Двор феодала был такой же, как и другие дворы племенной общины, и двор короля как правителя всей страны тоже был такой же, как другие дворы в племенной общине. Все они были связаны одной парадигмой wyrd и lof, mund и frith, born и wed, бота и виры, все основывались на присяге во взаимной защите и службе. Все являлись частью правового порядка, ко­торый разрешал конфликты "бинарными противоположностями" (выраже­ние Леви-Стросса) кровной мести или композиции, а доказывание прово­дилось испытанием или присягой, скрепленной клятвой. Другими харак­терными институтами этого правового порядка были: судебный клич, когда обнаруживалось преступление (по-латыни clamor, откуда англ. "claim", "иск", по-древнеанглийски hcream, откуда англ. "scream", "крик"), объяв­ление вне закона, что влекло потерю всего имущества и риск быть без­наказанно убитым кем угодно, и, наконец, ноксальная выдача, то есть отдача жертве предмета или раба, нанесшего обиду.

Историки права дали этому типу права название архаического. В главных своих чертах оно существовало не только у германских народов в период до XI в., но в то или иное время у всех индоевропейских народов от Кента до Кашмира. Конечно, наблюдались значительные местные раз­личия и изменения во времени, тем не менее стиль права был общий.

Динамичные элементы

в германском праве:

христианство и королевская власть

Народное собрание у древних германцев, или фолькмот, не только вершило суд (dom) в определенных случаях, но и объявляло общие поста­новления, которые назывались так же. Однако они не считались законода­тельством в ныне принятом смысле, скорее их воспринимали как боговдох-новенные подтверждения древнего обычая. Они воплощали волю богов или, после принятия христианства, Бога. Они обладали объективной реально­стью. Мудрецов собрания называли не законодателями, а законоговорите-лями. Закон, который они говорили, был обязательным в силу своей древ­ности; он был древним, потому что являлся божественным установлением. Понятие "права" (т.е. "правильного") менялось медленно и незаметно; от­крытые изменения в правовом порядке требовали очень серьезного обосно­вания. "Даже поправка к закону считалась приговором, произнесением вслух ранее нераскрытого элемента закона, судом народа через его знаю­щих людей (witan)"²⁸.

Два тесно взаимосвязанных фактора, однако, обеспечивали сознатель­ные, открытые перемены: первый из них — влияние христианства на правовые понятия, второй — развитие королевской власти как надплеменного института, объединившего обширные территории, населенные разными народами.

Можно предполагать, что новая религия, постепенно распространив­шаяся по Европе между V и X вв., угрожала самому существованию народного права германцев, которое основывалось на племенных мифах о воинственных богах,'на поклонении рекам, лесам и горам, на представлениях о божествен­ном происхождении племенных вождей, на абсолютной верности узам рода и общины и на вере во всесильную судьбу, вирд. Христианство заменило старые мифы евангелием от универсального создателя, отца всех людей, который од­нажды сошел на землю в образе своего сына Иисуса Христа, поклонение ко­торому приносит свободу от всех земных уз, от судьбы, от самой смерти. Эти новые идеи должны были казаться древним германцам странными и отвлечен­ными.

Однако христианство преподавало и более практичную доктрину, а именно, что горы, долины, леса, реки, скалы, ветер, буря, солнце, луна, звез­ды, дикие звери, змеи, все прочие явления природы созданы Господом для службы человеку, в них не таятся (в чем были уверены древние германцы) враждебные сверхъестественные божества, а потому кочующие, воюющие друг с другом племена могут без страха оседать на любой земле. Так проповедо­вали и так поступали в V — VIII вв. десятки тысяч монахов, которые се­лились в диких местах и обживали их, сначала как отшельники, а потом и целыми монашескими общинами. Они привлекли многих других, которые при­соединились к ним для обработки земли. Таким образом, христианское мо­нашество стало одним из факторов появления европейского крестьянства. Рас­пространяясь по Европе из Ирландии и Уэльса, монашество боролось с су­евериями древних религий германцев, приписывавших природе сверхъестест­венные свойства, и противопоставляло языческому календарю, основанному на природных явлениях и временах года, христианский календарь, основан­ный на библейских событиях и житиях святых.

Более того, христианство привлекало германские народы своей кон­цепцией сообщества, которое перекрывало границы рода, племени и терри­тории, то есть церкви. С одной стороны, христианство, в отличие от герман­ского язычества, считало королей не богами, а человеческими существами, которые, как и все прочие, подлежали Божьей каре за грехи. С другой сто­роны, германские правители оставались верховными религиозными главами своих народов, они назначали епископов и диктовали свою волю в богослу­жебных и других религиозных вопросах. Кроме того, они могли теперь предъ­явить более широкие притязания на верноподцаннство людей других родов, племен и территорий: можно было заявить, что следует обратить их в истин­ную веру, а если они уже были христианами, то объединить их в истинной церкви.

В целом убеждения и практика христианства обладали большой при­тягательностью для германцев. Христианство впервые принесло им положи­тельное отношение к жизни и смерти, оно показало им высшую цель, в ко­торую можно было вписать трагедии и загадки бытия. Рядом с христианством старые языческие мифы стали казаться грубыми и мрачными. Как чувству-

10-499

ется страсть в словах короля Альфреда из его знаменитого "Добавления" к переводу Боэция: "Я говорю, как говорят все христиане, что правит божест­венный промысел, а не судьба". В то же самое время германцам совсем не­легко было уловить смысл христианской космологии и христианской этики. Ведь если принять их всерьез, то они не только подрывали все убеждения германцев, но и угрожали всему их общественному порядку.

Тогда почему же, если христианство представляло угрозу германским общественным институтам, ему удалось обратить в свою веру вождей и ари­стократию германцев? Этот вопрос основан на ложной посылке. Поначалу христианство вовсе не угрожало общественным институтам германских пле­мен. Важно не смешивать германское христианство с нынешним западным христианством, как католическим, так и протестантским. Христианство той эпо­хи, о которой идет речь, было куда ближе к православию, и тогдашнему и ны­нешнему. Германское христианство едва ли было озабочено реформой обществен­ных институтов. Не было оно и ориентировано на единство и власть церкви.

Его послание людям касалось жизни мира грядущего — ада и рая — и под-

30 готовки к этой жизни через молитву, личное смирение и покорность.

Высочайшие христианские идеалы в первое тысячелетие церковной истории и на Западе и на Востоке воплощались прежде всего в жизни святых и в монашестве, которое придавало особую цену духовному уходу из этого бренного мира. Но если даже не касаться монашества, церковь как организация была в то время почти полностью интегрирована в об­щественную, политическую и экономическую жизнь. Церковь не проти­востояла политическому порядку, а находилась внутри него. Религия была соединена с политикой, экономикой и правом, как и те друг с другом. Церковная и светская юрисдикции были тесно переплетены.

Церковь учила святости и производила святых, это было внове для народов севера и запада Европы, которые прежде превозносили только героев. Но церковь и не была против героизма и героев, она лишь давала альтер­нативу, показывала превосходящий идеал. Точно так же церковь не возражала против кровной мести и испытаний, она просто учила, что они не принесут спасения, а спасение можно заработать верой и добрыми делами. При этом среди подавляющего большинства епископов и священников процветали кор­рупция и насилие, характерные для той эпохи. Это было неизбежно, потому что они обычно назначались на должности ведущими политиками из числа своих друзей и родственников. Христианство было германизировано в то же время, когда германские племена были христианизированы. Это прав­да, что монашество и личным примером, и учением старалось привить гер­манским народам христианские идеалы жертвенности и любви к ближнему, а заодно и улучшенную технику земледелия. Однако монастыри, как гри­бы выросшие по всей Европе между VI и X вв. и имевшие поначалу каж­дый свой устав, не предлагали никакой программы светских реформ, вза­мен они проповедовали аскетическую жизнь в труде и молитве в ожидании грядущего мира. Это тоже привело к девальвации германских правовых институтов без их замены.

Фактически христианство даже поддерживало германские правовые институты испытания и компургации, усиливая свойственное древним гер­манцам понятие об имманентности божества, на котором основывались эти

институты. И религия древних германцев, и заменившее ее христианство той эпохи исходили из убеждения, что сверхъестественные силы имманентно при­сутствуют в сфере природы и что доступный чувствам мир, говоря словами Марка Блока, — это "маска, за которой происходит все истинно важное". Понятие judicium dei (божьего суда) основывалось именно на убеждении в существовании таких имманентных, потаенных сверхъестественных сил. Только когда церковь сосредоточилась на идее трансцендентного Бога, кото­рый вдохновляет человека быть похожим на него, только тогда испытания, компургация, судебные поединки, дуэли уступили место рациональной про­цедуре поиска истины путем допроса свидетелей.

Однако я не хочу этим сказать, что христианство до XI в. не имело вообще никакого положительного влияния на обычное право европейских наро­дов. Напротив, оно вызвало существенные перемены. Прежде всего обращение в христианство дало толчок записи племенных обычаев. Это мы видим на при­мере Салической правды Хлодвига, первого христианского короля франков, За­конов Этельберта, правителя Кента, который был первым христианским королем в Англии, а четырьмя столетиями позже на примере Русской правды, изданной первыми христианскими князьями Киевской Руси. Во-первых, христианство принесло с собой письмо, а письмо позволило зафиксировать обычаи (в особен­ности обычные денежные суммы), которые иначе могли бы быть неопределен­ными. Это облегчило переговоры по улаживанию споров, а также укрепило за­рождающуюся юрисдикцию властей по наказанию самых серьезных преступле­ний. Кроме того, Священное писание, Библия подсказали способ придать обычаю новую святость — ведь само письмо было ритуалом. Во-вторых, запись обы­чаев давала возможность произвести некоторые незаметные, а иногда и до­вольно заметные изменения в них. Христианские священники и монахи, ставшие королевскими советниками и обладавшие даром письма, нуждались в защите. В особенности нуждались в защите монахи, ведь они в известном смысле находились вне племенной системы, в сущности, они были люди без роду, без племени. ("Мирское духовенство" — не монахи — обычно имело семьи.) Не случайно Законы Этельберта начинаются с такой фразы: "Кража имущества Бога и Церкви возмещается в двенадцатикратном размере".

Далеко не все изменения, произведенные христианством в народном праве, можно приписать политическим факторам. В длительной перспективе моральные факторы, пожалуй, сыграли более значительную роль. Варварские правды содержат настоятельные призывы в пользу более справедливых и бо­лее гуманных правовых ценностей. Например, Законы короля Альфреда на­чинаются с Десяти заповедей и подтверждения Закона Моисея, затем следуют краткое изложение Деяний апостолов и ссылки на монашеские уложения о наказаниях и другие законы церкви. Сами Законы Альфреда, хотя они со­стоят во многом из пересказа более ранних сводов, содержат среди прочих такие поразительные условия: "Суди очень ровно: не приговаривай одного приговора богатому, а другого бедному и не приговаривай одного твоему дру­гу, другого твоему недругу".

Христианство разрушило миф о непреложности народного права. Посте­пенно, на протяжении периода между VI и XI вв., германское право, характе­ризовавшееся всеобъемлющей предвзятостью по признакам класса, пола, рода, возраста, поддалось влиянию христианского учения об изначальном равенстве

10*

всех людей перед Богом: женщин и мужчин, рабов и свободных, бедных и богатых, детей и взрослых. Эти убеждения облегчили положение женщин и рабов и положительно повлияли на защиту бедных и слабых. Христианство оказало существенное влияние и на доказывание путем принесения клятвы, так как клятва начала принимать христианские формы и поддерживалась цер­ковными санкциями. Клятвы принимались священниками в церквах, у алта­рей, на святых мощах, на лжеца призывались Божьи кары. Ложная клятва была наказуема церковным покаянием. Более того, клятвы стали основным способом Божьего суда наряду с испытанием. Испытания сохранились для тех, у кого не было сородичей, чтобы поклясться за них (или кто по иной причине не смог представить компургаторов), а также для таких людей, чья дурная слава делала их клятвы совершенно недостойными доверия, кроме то­го, испытание применялось для определенных преступлений.

Во всех же других случаях скрепленная клятвами присяга стала ши­роко распространенным методом доказывания. Как и раньше, компургаторы призывались преимущественно из числа сородичей, и здесь присутствовал сильный элемент верности, что подразумевается самим понятием помощи в клятве. Но церковь добавляла еще и риск оскорбить Бога ложной клятвой и долг (если человек лжесвидетельствовал) исповедаться в этом грехе своему священнику и подвергнуться покаянию. Более того, не только ложная клятва, но и попытка препятствовать правосудию другим способом считались грехом, подлежащим наказанию. Например, если человек упорствовал в кровной ме­сти после предложения справедливого удовлетворения, это было преступле­нием против Бога, следовало исповедаться в этом грехе священнику и иску­пить его постом и другими формами покаяния.

Христианство также усилило роль королевской власти в развитии на­родного права в период до конца XI в., в особенности лежавшую на короле ответственность за то, чтобы племенное правосудие было смягчено милосер­дием и чтобы бедные и слабые получили защиту от богатых и сильных. И в VIII, и в IX, и в X, и в XI вв. считалось, что франкские и англосаксонские короли назначены Господом быть судьями в особых случаях. Когда короли объезжали свои владения, — а они делали это постоянно, так как средств связи было мало, — они ради милосердия слушали дела. Это были дела вдов или сирот или людей, у которых не было семьи или господина, чтобы защи­тить их. Это были и дела о самых ужасных преступлениях, за которые нельзя было расплатиться никакими деньгами. Это было частью духовной юрисдик­ции короля как патриарха своего народа.

В политическом плане христианство способствовало превращению правителя из вождя племени (dux) в короля (rex). Будучи обращенным в христианство, король не был уже представителем божеств только своего племени, в дополнение к этому он представлял и универсальное божество, чья власть простиралась на все племена или уж во всяком случае на мно­гие. По сути, он становился главой империи.

Христианство было объединяющей идеологией. Под знаменем его Карл Великий, который правил франками с 768 по 814 г. и который стал императором в 800 г., мобилизовал многочисленные народы своей империи в единую армию для ведения войн против арабов, саксов, датчан и славян. В это же время по другую сторону Ла-Манша короли Мерсии (а веком позже

король саксов Альфред Великий) установили военное господство над разными народами Англии и в конце концов выгнали скандинавов-завоевателей. Все­общность императорской власти стала перевешивать, по меньшей мере на вре­мя, значимость обязательств перед племенем, деревней, двором; это была все­общность, основанная не только на военной силе, но и на духовной власти короля (императора) как главы церкви. Карл Великий созывал церковные соборы и издавал законы для церкви еще до того, как согласился быть воз­веденным в императорское достоинство епископом Рима. Как выразился Кристофер Доусон: "Карл считал папу своим капелланом и без обиняков заявил Льву III, что дело короля — управлять церковью и защищать ее, а дело папы — за нее молиться". Аналогично и Альфред был главой цер­кви в Англии³⁶. Как сказано в Законах Этельреда (ок. 1000 г.), "хри­стианский король является Христовым наместником среди народа христи­анского, и он должен с чрезвычайным усердием отмщать преступления против Христа ⁷. В целом, несмотря на отдельные разногласия между па­пами и императорами, духовенство поддерживало концепцию император­ской власти, включая и главенство императора над самой церковью.

И королевская и церковная власть служили факторами динамич­ного развития правовых институтов. Начиная в особенности с VIII в. ко­роли простирали свой мир (frith), то есть право своего дома, за пределы своей семьи, двора, друзей, слуг и посыльных. Даже в VI и VII вв. короли уже делали активные попытки ограничить и поставить под свой контроль кровную месть; например, они взимали плату с отдельных лиц и дворов за определенные преступления даже тогда, когда мир собственно королев­ского дома нарушен не был. Постепенно все большее количество преступ­лений подпадало под королевский суд. За предательство, преднамеренное убийство и прелюбодеяние полагалась смертная казнь. В VIII и IX вв. франкские императоры, как и англосаксонские короли в IX и X вв., от­крыто взяли на себя ответственность за поддержание мира на всей при­надлежащей королю земле. В присяге, составленной архиепископом Кен-терберийским Дунстаном для коронации короля Эдгара в 973 г., Эдгар клялся, что "истинный мир" будет обеспечен всему "христианскому наро­ду" в его королевстве, что грабежи и "все неправедные дела" будут за­прещены, что все приговоры будут руководствоваться "справедливостью и

А о

милосердием". Когда-то и франкские императоры приносили подобные клятвы. С течением времени были найдены способы дополнить эти клятвы путем назначения королевских представителей, которые должны были над­зирать за местными народными собраниями. Были изобретены и другие административные средства поддержания королевского влияния на племена и местности. Кроме того, зарождающаяся феодальная система, имевшая короля верховным сюзереном, тоже способствовала укреплению мира таким образом.

Короли и епископы издавали новые законы и творили суд. Потреб­ности королевской и церковной бюрократии вызвали к жизни новые пра­вовые учреждения, более развитые, чем институты племенной, местной культуры. Например, королевские представители объявляли дознание, со­зывали жюри присяжных и допрашивали свидетелей. Королевские эдикты наряду с церковными решениями и декретами стали важными источниками

права. Так, рядом с обычным правом германских племен (Volksrecht) росло официальное право (Ajntsrecht, как назвал его Рудольф Зом). И офици­альное право, и многие черты народного права испытали влияние римского права в том виде, в каком оно существовало на землях, завоеванных гер­манскими племенами. Многие римские правила сохранялись: например, безнравственная или незаконная сделка аннулировалась, несостоятельный должник должен платить проценты по своему долгу. Фактически произош-ла рецепция и вместе с этим вульгаризация римского права. В качестве современной аналогии можно привести пример рецепции права западного типа в Японии и Китае в конце XIX — начале XX в. Это западное право регулировало некоторые отношения официальных и высших кругов, но прак­тически не затронуло традиционного правового порядка народа в целом.

Итак, в Европе вплоть до второй половины XI в. основные черты обычного права были племенными и местными с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное опреде­ление и первоочередную гарантию правового статуса человека. Короли про­являли мало инициативы в создании народного права. Практически отсутство­вало королевское право договора, собственности, а также отношений помещи­ка и арендатора и очень мало было королевского уголовного права и деликта. Когда королям все-таки удавалось установить хоть какую-то степень местного управления через королевских представителей, исход бывал двояким: либо ме­стные общины, которыми представители должны были управлять от имени короля, их поглощали, либо те становились сами себе хозяевами. Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излага­лись обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова, — скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от пре­ступлений. Королю оставалось только умолять и молиться, как выразился Мейтленд, ибо приказывать и наказывать он не мог. Варварские правды даже содержали специальные условия, где говорилось, что, если человек исчерпал свои возможности в местных судах, он не должен обращаться к королю.

Несомненно, одним из факторов слабости центральной власти было состояние экономики и техники. Несмотря на некоторый рост тор­говли и числа населения городов в VIII — начале XI в., улучшение аграрной технологии, рост ремесел и общий прогресс искусства и науки, экономика оставалась почти всецело местной и существующая техника не позволяла обеспечить эффективную связь центра и периферии. Эти экономические и технические факторы были связаны с политическими и религиозными: законность центральной власти была основана на хри­стианстве, а христианское мировоззрение вступало в острый конфликт с германским племенным укладом с его верой в честь и судьбу. В то же время центральной власти недоставало концепции независимой роли права, — права, которое служило бы средством проведения в жизнь христианских понятий и ценностей и способствовало осмыслению и кон­тролированию социальных, экономических и политических процессов. Динамичные элементы, имевшиеся в праве, были слабы и бессистемны, преобладали элементы статичные. Право считалось прежде всего выра-

жением народного бессознательного, продуктом "коллективной совести", го­воря словами Фрица Керна⁴², а не намеренным выражением сознатель­ного разума или воли. В этом смысле право уподоблялось искусству, мифу, самому языку.

Книги покаяний и их отношение к народному праву

Более глубокое понимание правового порядка, господствовавшего в Европе вплоть до конца XI в., можно приобрести, если поближе рассмотреть систему наказаний и покаяний, введенную западной церковью или, точнее, церквами, ибо, несмотря на высокий престиж епископа Рима как primus inter pares (первого среди равных), на Западе не существовала еще отдельная, кор­поративная, организованная католическая церковь. Не было единого юриди­ческого организма, скорее это было невидимое духовное сообщество отдель­ных епархий, поместных церквей, монастырей, которые были подчинены не только племенным, территориальным и феодальным единицам, но и королям и императору.

Система наказаний за грехи возникла в монастырях. Каждая мона­шеская община имела собственный правовой порядок в миниатюре, свое "пра­вило" работы и молитвы, управления и дисциплины. Каждая такая община была независима и подчинялась как высшей власти только епархиальному епископу. Начиная с VI в. настоятели ведущих монастырей писали сборники правил, которые назывались уложениями о наказаниях, или книгами покая­ний, где за разные грехи полагались разные наказания. Сначала за разные проступки виновные наказывались разным числом ударов, со временем те­лесные наказания стали более разнообразными и к ним добавились нетелес­ные. Обычным наказанием стал пост на определенное время, к этому при­соединились богоугодные пожертвования, добрые дела и возмещение ущерба пострадавшим. Таким образом, христианское монашество, не осуждая старые общинные методы разрешения споров и наказания, предложило свои собст­венные процедуры, которые больше заботились о спасении душ, чем об уми­ротворении мести.

Скоро уложения о наказаниях стали писаться не только для мо­нахов, но и для всех христиан. К XI в. уже десятки таких книг ходили среди духовенства всех народов Европы. Как само монашество, они при­ходили из Ирландии, Уэльса, Шотландии в Англосаксонское и Франкское государства, включая и восточные области империи франков, распростра­нялись в Испании, Ломбардии, в самом Риме, даже в Скандинавии. Это были неофициальные сборники правил, составленные отдельными клири­ками, они не были обязательны для священников, а скорее советовали им, как относиться к признавшим свои грехи. Эти сборники носили весьма различный характер в зависимости от места и века их написания.

Самый ранний источник западных книг покаяний можно найти в практике церкви в первые века христианства. Тогда церковь и на Западе и на Востоке требовала за особо серьезные грехи публичного покаяния. Все кающиеся должны были в определенное время предстать перед епископом, который в ходе торжественной и сложной церемонии приговаривал их в за-

висимости от тяжести проступка к разным срокам поста и запрещения при­нимать таинства. Например, в письмах Василия Великого (IV в.) перечисля­ются разные наказания за разные брачные и половые проступки, такие, как изнасилование, прелюбодеяние, второй брак ("дигамия"), инцест; наказания за такие религиозные преступления, как колдовство, идолопоклонство, оск­вернение могил, а также и за те преступления, которые много позже будут считаться светскими, например разные формы убийства, кража, лжесвидетель­ство, аборт, убийство младенца. Считалось, что таинство покаяния навечно обеспечивает примирение с Господом и ближним. Поэтому покаяние бывало только одно, как бывает одно крещение, в результате покаяние обычно от­кладывалось на конец жизни.

После V в. практика публичного покаяния на Западе сохранилась лишь в отдельных случаях. Под кельтским влиянием она была заменена лич­ным тайным покаянием, которое могло повторяться по желанию, каждый тай­но исповедовался священнику, который тайно налагал на него обязанность совершить определенные покаянные действия. Виды проступков, охватывае­мые западными книгами покаяний, были взяты из более ранних восточных образцов, но добавились и новые. "Светские" преступления тоже были гре­хами; фактически слова "преступление" и "грех" были взаимозаменяемы. Уложения часто проводили различие между главными грехами, которые еще назывались смертными (capitalia crimina) и мелкими грехами (peccata minora). Смертные грехи описывались не как действия, а скорее как образ мыслей или побуждение. Обычно их насчитывали семь: гордость, зависть, нецеломуд­рие, гнев, отчаяние (accidia, иногда называемая tristitia seculi, "мировая скорбь"), чревоугодие, скупость⁴⁵. В случае совершения определенного дей­ствия — скажем, убийства — наказание было разным в зависимости от по­буждения преступника, а также и от ряда других обстоятельств. Конкретная форма покаяния, налагаемого священником, оставлялась на его усмотрение, а он руководствовался уложением.

Книги покаяний не предусматривали никакой судебной процедуры, хотя со временем они стали включать указания относительно тех вопросов, которые должен задавать священник. Процедура же представляла собой ис­поведь. Наказания применялись к тем грехам, в которых человек исповедался священнику. Как правило, исповедь была неофициальной и тайной, а святой долг священника был не разглашать содержание исповеди. Однако некоторые уложения (например, франкские IX и X вв., которые в этом отношении про­тивостояли кельтской традиции) для злостных грехов сохраняли публичное покаяние. Однако, было ли покаяние тайным или публичным, система цер­ковных наказаний основывалась в итоге на согласии отдельного нарушителя покаяться в своих грехах и свершить покаяние. Конечно, кроме согласия са­мого человека система опиралась и на мощное давление общества, которое требовало такого согласия.

Хотя обычно уложения устанавливали наказание за грех в виде оп­ределенного числа дней, месяцев или лет поста, они предоставляли и мно­жество других способов искупления. Эти способы включали молитву, бдение, чтение псалмов и паломничество. Допускались также возмещение убытка жертвам и забота об их родственниках, например, в случае избиения обидчика могли обязать уплатить за лечение жертвы, выполнять работу жертвы и вы-

платить компенсацию. Украденное, а также мошеннически приобретенное или удерживаемое имущество должно было быть возвраще