Органы образования права

§ 32. Источниками права в техническом смысле принято называть те внешние формы или органы, которые служат для образования и выражения юридических правил. Все разнообразие этих органов можно свести к двум главным типам - обычаю и закону. В древнейшем периоде римской истории главным, почти единственным, органом является обычай. Обычаи уже в древнейшее время были двух видов: одни вырабатывались во всей народной массе, т.е. юридическое учреждение или правило возникало вследствие того, что все члены римского народа в известных случаях, благодаря одинаковости условий жизни, поступали одинаково. Таким путем возникла большая часть крупных институтов древнейшего права, каковы, напр., царская власть, сенат, народное собрание, формы брака, отеческая власть, формы собственности и договоров и т.д. Но кроме этих, так сказать, всенародных обычаев, римское право развивалось путем специальных обычаев, которых особенность заключалась в том, что они вырабатывались не всей народной массой, а лишь известным кругом лиц, хотя заключали в себе правила, обязательные для всего народа.

Этот специальный вид юридических обычаев встречается у многих народов и притом не только на низших, но и на высоких ступенях развития. Круг людей, которые его вырабатывают, составляется из различных должностных лиц, которым вверена какая-либо часть государственного управления. Таковыми в древнейшем Риме были цари и разные духовные лица (а в республиканское время заменившие царей магистраты, напр., консулы, цензоры, преторы и пр.). По сохранившимся в источниках кратким сведениям мы можем лишь в общих чертах указать процесс образования этих специальных обычаев*(88).

Римским должностным лицам нередко приходилось делать административные распоряжения или постановлять судебные решения по таким делам, для которых в тогдашнем праве не было совсем или не было вполне подходящих юридических правил. Если дело было не мелкое обыденное, а более важное и сложное, то распоряжение или решение требовало серьезного умственного напряжения: его нужно было тщательно обдумать и формулировать ясно и точно. Разумеется, в большинстве случаев такая формула излагалась письменно. Как скоро однажды эта работа была сделана удачно, совершенно естественно, что при следующих одинаковых случаях ее не повторяли снова, а пользовались прежде выработанной формулой, делая в ней лишь поправки тех недостатков, которые обнаружились на практике. Вследствие положительного применения такая формула и содержавшееся в ней правило получали в глазах последующих поколений авторитет, придававший им обязательную силу, т.е., другими словами, они становились правом, которое, по способу его происхождения, мы должны признать обычным.

Записи таких формул назывались commentarii или libri. Наши источники свидетельствуют, что в древнейший период существовали commentariiregii и sacerdotum (напр., pontificum, fetialium, auguram), а в республике и commentarii magistratuum*(89). Наибольшую роль в развитии права этот специальный вид обычая играет в первой половине республики. В древнейший же период эта роль принадлежит обычаям, слагавшимся во всей народной массе.