Зародыш залога: fiducia cum creditore

§ 108. В развитом римском праве залог есть такое право кредитора на известную вещь должника, в силу которого он, при неуплате долга, может продать вещь, с тем чтобы из вырученной суммы удовлетворить свое обязательственное требование. Это право есть вещное (jus in re aliena), потому что оно лежит непосредственно на вещи: в чьи бы руки эта последняя ни перешла от должника, кредитор сохраняет на нее свое право. Но право это очень узкое: право продажи в случае неуплаты долга. Кредитор не имеет права на пользование вещью и не всегда даже владеет ей: она может остаться во владении должника.

Потребность, вызвавшая этот институт, состоит в том, чтобы дать кредитору реальное обеспечение его требования. Эта потребность была во все периоды римской истории. Но в первой половине республики она еще не удовлетворялась в форме того залога, понятие которого сейчас было дано. Она удовлетворялась в менее совершенной форме, которая называлась fiducia cum creditore.

Выше было сказано (§ 94, с. 135, прим. 3 и 4), что при манципации допускались дополнительные сделки, которые получали юридическую обязательность от акта манципации. Одной из таких дополнительных сделок был договор, называвшийся fiducia. Этот договор был изобретен древними римскими юристами для того, чтобы манципацию можно было употреблять не только для перехода вещей из рук в руки, но и для многих других целей. Римские источники называют два вида договора: fiducia cumamico и cum creditore*(303). Последний вид и есть та юридическая форма, в которой удовлетворялась потребность реального обеспечения обязательств. Fiducia cum creditore состояла в следующем: должник посредством манципации или in jure cessio переносил свою вещь в квиритскую собственность кредитора, но при этом заключал с последним договор (fiducia cum creditore), по которому кредитор обязывался в случае уплаты долга возвратить вещь снова в собственность должника (remancipare или in jure cedere)*(304). Юридические отношения (из них видна и юридическая конструкция), возникавшие из такой сделки, были следующие. Во-первых, кредитор формально делался квиритским собственником вещи, хотя владение и пользование ей он мог предоставить должнику (Gai. 2, 60). Как собственник, он был вправе распорядиться вещью по произволу, следовательно, мог уничтожить ее, или перенести в собственность постороннего лица, или отказаться реманципировать ее должнику. В последних двух случаях должник, даже уплативши долг, не мог вытребовать вещь (виндицировать) ни от постороннего лица, ни от кредитора, потому что формально он не был ее собственником. Манципируя вещь кредитору, он полагался на его верность, добросовестность (fides; отсюда и название сделки - fiducia), которая должна была помешать злоупотреблению правом собственности. Во-вторых, однако, должник не был вполне беззащитен: в силу дополнительного договора он приобретал обязательственное (стало быть, личное) право, по которому он мог посредством так называемой actio fiduciae*(305) взыскать с кредитора двойную стоимость вещи; сверх того, кредитор, как нарушивший верность (fides), становился после судебного приговора infamis, обесславленный*(306), что влекло за собой разные невыгодные последствия для его правоспособности. Нужно, впрочем, заметить, что существование actio fiduciae, а следовательно, и юридическая сила обязательственных притязаний должника, удостоверены нашими источниками (см. предыдущее примечание) только относительно конца республики, для первой же половины возможны только догадки. Может быть, было время, когда договор fiducia совсем не имел юридической силы, следовательно, не был защищен даже личным иском, так что вся надежда должника заключалась в верности, добросовестности кредитора.

Что касается вопроса о времени возникновения рассматриваемого института, то прямых сведений у нас нет. Можно думать, что как чисто бытовая сделка, т.е. не защищенная иском, fiducia обоих видов (cum amico и cum creditore) существовала с очень давних времен. Об эманципации, в которую входит fiducia cum amico, Ливии упоминает в конце IV века от основания Рима (387 г.)*(307). Нет причины сомневаться, что и fiducia cum creditore употреблялась в то же время. Но, как уже сейчас замечено, у нас нет раньше конца республики сведений о том, с какого времени тот или иной вид фидуции из бытового отношения был превращен в юридическое. В пользу первой половины республики говорит характер юридической конструкции фидуции, о котором скажем несколько слов.

Юридическая конструкция была уже указана: кредитор получал право собственности, должник - обязательственное требование. Характер этой конструкции будет яснее по сравнению с залогом в развитом виде: здесь кредитор имеет специальное вещное право, которое делает его господином над чужой вещью ровно настолько, насколько это нужно для цели, т.е. для обеспечения кредита, и должник лишь в той же мере ограничивается в своем праве собственности, но не теряет его. При fiducia cum creditore верителю дается полное господство над вещью, больше, чем нужно для его обеспечения, а должник совсем теряет свое право на вещь, получая взамен лишь требование личное. Эти два права - вещное кредитора и личное должника - стоят особо одно от другого; смешать их невозможно. Из сказанного можно вывести следующие характерные черты фидуции: 1) отношение между кредитором и должником по поводу заложенной вещи определено чрезвычайно просто, ясно и решительно, в чем нельзя не видеть влияния народного римского характера, о котором было говорено во введении (§ 4 и 5); 2) но средства для такой конструкции отношения были выбраны слишком резкие и грубые, без сомнения, благодаря сравнительно невысокому умственному развитию древнейших римских юристов. Поэтому-то и вероятно, что fiducia возникла в первой половине республики.