Западное право и его традиции.

Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованны, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н. э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, "организм", который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской Революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден материальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

 

 

38 Особенности смешанных (гибридных) правовых систем

 

Семья смешанного права включает правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящихся между романо-германским и общим правом. их еще называют гибридными правовыми системами, сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как в романо-германского, так и в общего права. В эти правовые системы входят латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.

Латиноамериканское право возникло на основе традиций и обычаев коренного населения, проживающего на территории Латинской Америки, и развивалось под влиянием романо-германского права, а также американского права. Принципы формування правовой системы, структуры права и его источников схожи с романо-германским правом.

Скандинавское право объединяет правовые системы государств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы к этой семье включают и правовые системы государств Балтии).

На формирование скандинавской правовой семьи римское право повлияло опосредованно через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права.

Скандинавское право отличается от романо-германского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благодаря этому данная правовая семья имеет родство с семьей общего права. Это дает основание называть данную правовую семью смешанной.

39 Религиозные правовые семьи: характерные черты, основные подтипы

 

Семья религиозного права формируется на основе собственного специфического правопонимания, основанного на религии. Право формируется и действует на основе религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно религиозно-правовой доктриной, выступает божественная воля.

Важнейшая особенность религиозного права заключается в том, что сфера его распространения зависит от принадлежности к религиозной общине (или через соблюдение определенных принципов, как в индусском праве) независимо от места жительства или нахождения.

Иудейское право, как разновидность религиозного права, представляет собой совокупность религиозных, этических и правовых норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иудаизма, поддерживаемых еврейским государством

Основные источники иудейской религии выступают и источниками иудейского права, главными из которых являются Божественное откровения - Библия. Первые пять книг Библии - Пятикнижия (Торы) - среди источников иудейского права имеют особое значение.

Иудейское право выступает как право общины, поскольку распространение его норм зависит от принадлежности к еврейской общине, сформировавшейся на основе иудаизма.

Индусское право является разновидностью права религиозного типа и базируется на индуизме как совокупности философских, религиозных и социальных убеждений. веди, смрити, а также дхармашастры и нибандхазы.

Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус индусов, в частности семейные правовые отношения, наследственные правовые отношения, некоторые институты гражданских правовых отношений и др.

Исламское право полностью базируется на религии ислама, поэтому различать правовые и религиозные нормы достаточно сложно. Основными источниками исламского права является Коран и Сунна, которые по сути выступают основой всей исламской религии и цивилизации.

Согласно исламской религиозной доктриной, правовые предписания рассматриваются как составляющая единого, божественного порядка и закона, которым управляется весь мир. Субъектом права является только Аллах, а мусульманин считается носителем установленных Богом обязанностей.

40 Традиционные правовые семьи: характерные черты, основные подтипы

 

Обычное право - это правовое образование, состоящее из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев и действуют не только в раннеклассовых, но и в современном обществе, где формируется образ мышления и поведение населения. Обычное право считается правом общин, а не правом индивидов, поскольку все права и обязанности принадлежат социальным сообществам. В эту правовую семью входят: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев. Однако традиционное право полно отразилось в африканском обычном праве.

Семья африканского обычного права представляет собой формы регламентации общественных отношений, которые существуют в странах Африки и на Мадагаскаре, основанные на государственном признании социальных норм, сложившихся естественным образом, и обычаев, превратились в привычку населения. Африканское обычное право претерпело сильное влияние в колониальный период. Выбор африканскими государствами той или иной модели правового развития был продиктован правовыми системами прежних государств метрополии.

Юго-восточное азиатское обычное право характеризуется всеми признаками, присущими семье обычного права. Важной составляющей структуры правовой системы ряда государств Юго-Восточной Азии, выступает система обычного права, с помощью которого взаимоотношения между населением регулируется этими обычаями. Так к колонизации Индонезии обычное право занимало центральное место в системе регулирования общественных отношений. Да-ном праву свойственна общий признак, характеризующий обычное право вообще, - это связь с мифологией. Примером этого является представление индонезийцев о том, что души предков наблюдают за общиной, и нарушение правил, содержащихся в обычном праве, вызывают их недовольство.

Племенное право американских индейцев также является разновидностью обычного права, которому присущи его основные признаки. В частности, право американских индейцев также общанним правом.

41 Дальневосточная правовая семья: общая характеристика.

К данной группе правовых систем входит дальневосточная правовая семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем, что позволяет объединить их в одну правовую семью, заключается в особом подходе к праву как ре-гулятора общественных отношений, основанных на конфуцианских философских убеждениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах нельзя считать главным средством обеспечения справедливости и порядка и занимает подчиненное положение по идеального порядка, обеспечиваемого высшей силой, независимой от воли человека. Назначение права состоит в том, чтобы соответствовать этому идеальном порядке и стремиться к его обеспечению.

Согласно традиционно этической доктриной права, в своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии, согласия и мира. В дальневосточной правовой семьи относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи, Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 гг. - Бирмы) и др. Наиболее характерные черты, присущие данным правовым системам, отражаются в китайском и японском праве.

Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву, основанным на философских концепциях даосизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право - это, прежде всего, средство или инструмент юридически согласованных правил социального обустройства общества.

Японское право сформировалось под влиянием концепции китайского правопонимания. Со второй половины XIX в. наступил период «вестернизации» японского права.

несмотря на заимствования правовых положений с романо-германского и американского права, сфера правового регулирования остается такой широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют традициям, норм, исторически установленных для различных слоев населения.

 

 

42 Феномен евразийской правовой семьи.

 

Евразийское объединение правовых систем ориентирующиеся на романо-германское право — яркой исторической основой са­мостоятельного формирования которого является "Русская прав­да", судебник 1497 и 1550 г., Свод, "Права, за яким судиться малоросшський народ" и др., которые характеризуют тяготение пра­ва в сторону нормативного закрепления в законе, что объединяет правовые системы России, Украины, Молдовы, Беларуси и др.

Данное объединение правовых систем формируется на основе общности правопонимания, господствующей правовой идеологии, структуры права, так же системы его источников.

Несмотря на доминирующую роль Российского права данное объединение правовых систем предполагает с одной стороны при­знание, равного статуса его членов, с другой стороны отказ от ис­ключительности национальных традиций и национальных особен­ностей правового развития. Географическое положение стран вхо­дящих в Евразию на стыке двух цивилизаций — восточной и западной в контексте современных тенденций развития общества обуславливает взаимодействие и взаимопроникновение цивилизационных элементов в том числе в правовой сфере как результат диалога правовых культур.

Данное объединение правовых систем обладая общими и спе­цифическими особенностями правового развития активно заим­ствуют достижения основных правовых семей, в частности рома-но-германского и общего права.