Понятие преступления

«Преступление творит умысел, а не случайность»

(А. Ришелье)[2]

Одна из давних традиций российского правотворчества – определение в уголовном законе понятия преступле­ния. Не исключение и новый УК РФ, где установлено: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».[3] Полагая, что данное опре­деление содержит четыре наиболее актуальных типа взаи­мосвязи (родовой и видовой, внешний и внутренний, объек­тивный и субъективный, материальный и формальный), каждый из которых так или иначе раскрывает содержание и соотношение признаков понятия преступления, остановимся на них отдельно.

Если обратиться к источникам права X – XVII вв., то в них трудно найти термин, который бы охватывал все нака­зуемые формы поведения. Древнерусское право, нередко использовало слово «обида», но было бы неверно считать, что оно подразумевало любое наказуе­мое действие, т. е. имело значение родового понятия: «Аще ли перст утнеть которыи любо, 3 гривны за обиду».[4] Анало­гичное нужно сказать и о терминах «лихое дело», «злое дело»: «А убьют кого крестианина на поле… в лихом деле, и дадут того крестианина за государя его…»,[5] «Будет кто каким умышленьем мыслить на государьское здоровье злое дело…».[6] «Вместе с тем уже в средневековых уставах и устав­ных грамотах начинают употребляться словосочетания типа: «кто преступит сии правила» (Устав князя Владимира Святославича. Синодальная редакция), «а кто уставление мое порушит» (Устав князя Ярослава Мудрого. Краткая редак­ция), «аще кто устав мой и уставление мое порушит» (Устав князя Ярослава Мудрого. Пространная редакция), «а кто иметь преступати сия правила» (Устав великого князя Все­волода) и т. д. Надо полагать, именно на основе такого рода словосочетаний (заключительная часть княжеских уставов) возникает и широко распространяется во времени Петра I обобщающий термин «преступление», с которым стали свя­зывать всякое уголовно наказуемое поведение. Этимология данного термина (сходная, кстати, с происхождением соот­ветствующих слов в английском и французском языке – crime, в немецком – Verbrecher, в испанском – delitos и т. д.), характеризуемая в литературе обычно как выход за кон, какие-либо границы, пределы, обусловила появление взглядов на преступления как на некоторого рода наруше­ния (воли, закона, права в объективном и субъективном смысле и т. п.), что и отразилось в одной из первых законо­дательных формулировок: «Всякое нарушение закона, че­рез которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной или установленных ею властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступ­ление» (ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправи­тельных в редакции 1845 г.). Однако уже в следующей редак­ции (1885 г.) Уложения в нарушении чего-либо стали усмат­ривать не родовое понятие преступления, а один из его обязательных признаков: «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неис­полнение того, что под страхом наказания законом предпи­сано». Если не считать Руководящих начал 1919 г., где в пре­ступлении усматривалось «нарушение порядка обществен­ных отношений», то такое смещение акцента в родовой характеристике преступления можно считать традиционным и для советских уголовных кодексов, в которых первона­чально определение преступления непосредственно связы­валось с совершением действия или бездействия, а с приня­тием в 1960 г. УК РСФСР – с деянием как таковым: «Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, все формы собственности, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом».[7] При этом в последнем случае специально пояснялся его смысл, в соот­ветствии с которым деянием считалось совершенное лицом действие или бездействие».[8] Вновь принятый УК РФ отказал­ся от такого рода пояснений, но в части решения интересую­щего нас вопроса сохранил преемственность, ибо дает осно­вание констатировать: деяние — родовая, а виновность и запрещенность этого деяния под угрозой наказания — видо­вая специфика понятия преступления.

Аналогичного рода представления о взаимосвязи родо­вой и видовой специфики понятия преступления с давних пор господствуют и в отечественной уголовно-правовой на­уке. Вместе с тем высказывались и несколько другие мне­ния. Предлагалось усматривать в преступлении, например, не деяние как таковое, а действие и бездействие: «Согласно грамматическому толкованию термин «деяние» надлежит понимать как родовое понятие действия или бездействия. Однако такое грамматическое толкование не согласуется с систематическим: обращение к нормам Особенной части уголовных кодексов союзных республик показывает, что тер­мин «преступное деяние» включает не только действие или бездействие, но и преступные последствия».[9] Сравнительно чаще, однако, на роль родового понятия выдвигался термин «посягательство», но с разными, порой противоположными мотивировками. Так, желая акцентировать в преступлении его способность не только причинять, но и создавать угрозу причинения вреда, В.Д. Спасович (Учебник по уголовному праву. 1863г.) отдавал предпочтение данному термину потому, что им охватываются «и совершенные правонарушения, и покушения на правонарушения, и даже приготовления к правонарушениям».[10] Иные теоретики уголовного права отстаивают мысль, что в действительности нет преступлений, которые не повлекли за собой реального вреда: «Посягательство немыслимо без нанесения ущерба... В этой связи нам представля­ется более правильным определять преступление не как действие или бездействие, лишь направленное на причинение вреда правоохраняемым объектам (это характеристика лишь преступного действия), а как общественно опасное посягатель­ство на социалистические общественные отношения».[11]

Приведу и другой пример весьма неоднозначной интерпретации термина «посягательство». Считая, что преступ­ление есть «предусмотренное уголовным законом общественно опасное посягательство на социалистические общественные отношения, виновно совершенное вменяемым лицом, достиг­шим возраста уголовной ответственности», М. П. Карпушин и В. И. Курлянскийотмечали: «Можно было бы определить преступление как общественно опасное деяние. Однако об­щественно опасное деяние (объективно опасное) может со­вершить и невменяемый человек, и малолетний. Термин «по­сягательство»... более полно подчеркивает и объективную и субъективную общественную опасность».[12] Как раз иной смысл имел в виду Я. С. Таганцев, полагая, что данный термин ох­ватывает внешнюю сторону преступления, сам факт его со­вершения. «Вместе с тем, – полагал он, – так как наруше­ние интереса, охраняемого нормами, возможно и со стороны сил природы, и со стороны лица, не обладающего разумом, малолетнего и т. д., а между тем преступное нарушение норм предполагает наличность вины, то... его можно было бы от­тенить в самом определении преступления словом «деяние» в противоположность делу, факту».[13]

Констатируя в конечном счете наличие в отечественной литературе в рассматриваемом нами аспекте нескольких ва­риантов истолкования понятия преступления с точки зре­ния используемого в нем родового понятия и то, что в новом УК РФ за основу было взято наиболее распространенное, традиционное решение вопроса, обратим внимание и на раз­работанную в теории уголовного права концепцию, согласно которой преступление есть определенного рода отношение между людьми. К сожалению, в этой связи каких-либо но­вых дефиниций преступления пока еще не предлагалось. Более того, авторы разошлись во мнениях о возможности признания такого отношения общественным. В отличие от тех, кто положительно решает этот вопрос и характеризирует данное отношение как аномальное, антисоциальное, антагонистическое, конфликтное, криминальное и т. п., не­которые авторы настаивают на необходимости разграничить общественные отношения и индивидуальные, межличност­ные связи. Полагая, что преступление есть не первое, а вто­рое, они ссылаются на то, что: 1) общественные отношения – результат связи, «сцепления», людей; преступление не создает связи, а разрывает по край­ней мере одну из многих связей человека с другими людьми; 2) общественные отношения предполагают организованность и порядок; преступление – это акт, дезорганизующий по­рядок, акт индивидуального произвола; 3) общественные отношения опосредуются различными социальными инсти­тутами и учреждениями; преступление остается «голым» еди­ничным актом «изолированного индивида»; 4) общественные отношения – это отношения целостных систем, результат массовой деятельности людей, и поступок «включается» «в мир общественных отношений» тогда, когда соответствует этой деятельности; преступление – чужеродное образова­ние, внедрившееся в ткань общественных отношений; 5) общественные отношения – результат социальной деятель­ности; преступление антисоциально...; 6) общественные отношения имеют известные границы (сферы действия) и определенный круг субъектов; ни отдельно взятый преступ­ник, ни сколь угодно большая масса преступников никакой социальной общности не образуют.[14]

Не разделяя последнюю позицию, в частности, потому, что ее сторонники необоснованно отождествляют обществен­ные отношения с теми отношениями, которые в последние десятилетия все чаще и чаще именуют социальными, как раз подразумевают многие (но не все) из указанных призна­ков (типичность, всеобщность, институциональность и т. д.), сделаю акцент на особой актуальности трактовки понятия преступления в качестве некоторого рода отношения лица. Чем она обусловлена? Отнюдь не тем, что деяние не являет­ся обязательным для всякого преступления, но тем, что по своей природе оно есть явление не физическое, а общест­венное. Уголовное право, как и право вообще, имеет дело не столько с действиями людей, их поведением, поступками, сколько с отношениями между ними. Спору нет, преступле­ние немыслимо без деяния. Но оно столь же немыслимо и без вины, нарушения прав и обязанностей, причинения или создания угрозы причинения вреда. Важно, стало быть, ука­зать не только на то, без чего преступление не существует как таковое, но и в первую очередь на то, что объединяет все необходимые признаки, является общим для них, позво­ляет раскрыть взаимосвязь между ними и преступлением в целом.

Полагая, что лишь понимание преступления в качестве отношения лица, которое при определенных условиях (при­знаках) приобретает характер криминального (преступного), позволяет последовательно решить эти задачи, обращу вни­мание на сложности, порождаемые сложившимся ныне под­ходом к решению вопроса о взаимосвязи родовой и видовой специфики понятия преступления. Отводя в его дефинициях деянию роль не признака, а ближайшего рода, и проявляя в этом редкое единодушие, отечественное законодательство и теория уголовного права тем самым ориентируют на то, что содержание данного термина включает в себя все составля­ющие преступления. В результате возникает, если так мож­но выразиться, предельно широкая трактовка смыслового значения термина «деяние», охватывающая внешнюю и внут­реннюю стороны преступления, объект и субъект. Но сущест­вует и иная, предельно узкая трактовка, которая обнаруживается всякий раз, когда речь идет о «строении», составе преступления. При выделении в нем объекта, субъекта, субъ­ективной и объективной сторон термин «деяние» увязывает­ся с последним элементом, ему вольно или невольно придают значение одного из обязательных внешних признаков пре­ступления, причем даже не всякого, а только непосредст­венно касающегося действия (телодвижения) и бездействия (отсутствия должного телодвижения). Сколько бы при этом ни говорилось о неразрывной связи деяния либо действия и бездействия с внутренней стороной посягательств, какие бы ограничения ни вводились (например, подчеркиванием того, что «шизофреник в уголовно-правовом смысле не действу­ет»), суть остается одна: термин «деяние» в этих случаях охватывает собой только действие или бездействие лица и соотносится с другими элементами преступления (с субъек­тивной стороной, объектом и т. д.) не как целое и часть, а именно как самостоятельные части некоторого целого, т. е, преступления.

Получив фактически одновременно значение и одного из признаков преступления, и его ближайшего родового по­нятия, термин «деяние» вполне закономерно породил нема­ло сложностей в трактовке его взаимосвязи, в частности, с тем, что принято именовать внутренней стороной преступ­ления. В чем именно они состоят? Ответ на этот вопрос пред­полагает рассмотреть понятие преступления уже с позиций взаимосвязи его внешней и внутренней сторон (признаков, свойств).

В настоящее время уже ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что преступление не должно отождествляться ни с внутренним психическим отношением индивида, ни с его действием или бездействием как таковыми. Каких бы оце­нок, представлений, убеждений ни придерживалось лицо, какие бы намерения ни высказывало, что бы оно ни замыш­ляло – все это взятое в отрыве от внешних, физических признаков не может объявляться преступлением. Действие или бездействие лица, если оно не является проявлением его определенного внутреннего отношения, также не дает оснований говорить о наличии преступления. Стало быть, ха­рактеризуя преступление с точки зрения специфики взаи­мосвязи внутренней и внешней сторон, нужно констати­ровать, что оно есть проявление (выражение) вовне (в дей­ствии или бездействии) определенного рода внутреннего, психического (интеллектуального и волевого) отношения лица.

Как показывает история развития отечественного уголовного законодательства, в нем нередко противопоставля­юсь внешние и внутренние признаки понятия преступления. Это находило свое выражение не только в том, что до начала XX в. российский законодатель не исключал уголовной ответственности за «голый умысел», т. е. за само намерение совершить какие-то действия, но и в том, что во всех ранее сформулированных понятиях преступления не указывалось на виновность как необходимый его признак. И если первое обстоятельство, отождествляющее преступление с внутренним психическим отношением лица, всегда оценива­лось в нашей литературе негативно, то второе нередко воспринималось в качестве вполне обоснованного, поскольку, как указывалось, всякое общественно опасное деяние может быть совершено лишь умышленно или неосторожно и, стало быть, нет необходимости в понятии преступления выделять при­знак виновности. В действительности, однако, неупоминание в законе о виновности было обусловлено другими соображениями. Закрепляя предмет доказывания и основания уголовной ответственности, законодатель явно ориентировался на то, что ее возложение предполагает наличие двух условий: преступления, во-первых, и вины в его совершении, во-вторых. Встав на такую точку зрения, он тем самым выводил признак виновности за пределы понятия преступления и, давая его определение, вполне логичным считал не упоминать о ней как о необходимом признаке. Можно спорить о приемлемости данной позиции, но несомненным остается одно: вопреки широко распространенному в нашей научной литературе мнению, ранее действовавшее законодательство отводило виновности значение составной части оснований уголовной ответственности, но никак не понятия преступления и тем более деяния (действия, бездействия).

Несколько иначе обстояло дело с характеристикой виновности в качестве признака преступления в отечественной юридической литературе. В отличие от законодательства большинство ученых более или менее последовательно отстаивали тезис, согласно которому без вины нет не только оснований уголовной ответственности, но и преступления. Вместе с тем, видя в преступлении не отношение лица, а деяние, они не были единодушны в решении вопроса обос­нованности выделения виновности в качестве самостоятель­ного его признака, в связи с чем в одних работах преступле­ние определялось не просто как деяние, а деяние виновное, и стало быть, первое подразумевало лишь внешнюю, а второе – внутреннюю сторону преступления, в других – о виновности особо не упоминалось потому, что она объявля­лась необходимой составной частью деяния (или его призна­ка противоправности).

Примечательно, что с точки зрения взаимосвязи внеш­них и внутренних признаков преступления УК РФ по сравнению с прежним оказывается менее после­довательным. И действительно, определяя преступление как деяние виновное, законодатель тем самым исходит из того, что деяние и вина – составные части преступления, кото­рые: а) раскрывают соответственно его внешнюю (физичес­кую) и внутреннюю (психическую) стороны; б) предполагают единство, отсутствие которого исключает само преступле­ние. С позиций того, что преступление есть некоторого рода отношение лица, такое решение вопроса о взаимосвязи его внешних и внутренних признаков заслуживает всяческой поддержки. Вместе с тем, обратившись к норме, описываю­щей основание уголовной ответственности как «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом», можно сделать вы­вод, что деяние включает в себя не только внешнюю, но и внутреннюю сторону посягательства, его виновность. Так как во всех иных случаях (в частности, при описании признаков невменяемости) законодатель явно ориентировался на по­сылку, согласно которой вина не является обязательным структурным компонентом деяния, то, констатируя непос­ледовательность законодателя, нужно тем не менее заклю­чить, что новое определение преступления имеет в виду два, хотя и тесно связанных, но самостоятельных и обяза­тельных его признака: внешний (физический) — деяние и внутренний (психический) — виновность.

Взаимосвязь внутреннего и внешнего нельзя отождест­влять с взаимосвязью субъективного и объективного. К со­жалению, в нашей литературе это обстоятельство обычно упускается из виду, вследствие чего не усматривается ка­кой-либо существенной разницы как между субъективными и внутренними, так и между объективными и внешними признаками преступления. Между тем связь внешнего и внут­реннего имеет совсем иной характер, чем связь объективно­го и субъективного. Внешнее и внутреннее предполагают такое единство сторон, при котором имеет место зависимость одного от другого. Объективное и субъективное, напротив, существуя в рамках единого целого, не зависят друг от дру­га. В этом смысле субъективное есть все, что характеризует источник активности, причем как с его внешней, так и внут­ренней стороны, а объективное – то, что находится не толь­ко вне сознания лица, но и независимо от него. Иначе говоря, субъективное непосредственно связано с субъектом, а объ­ективное — с объектом преступления.

Анализируя известные ранее дефиниции преступления в рассматриваемом аспекте, отмечу прежде всего то, что ни законодательство, ни теория уголовного права не были склонны специально указывать в них признаки, непосредст­венно касающиеся субъекта. Это, разумеется, вовсе не озна­чает, что такого рода вопросы вообще оставались открытыми. В законодательстве им посвящались специальные уголовно-правовые нормы, а в теории выделялся особый раздел уче­ния о преступлениях, в соответствии с которым наиболее важными положениями, раскрывающими понятие субъекта преступления, можно назвать то, что им всегда выступает: а) отдельное, б) физическое, в) вменяемое лицо, г) достигшее установленного законом возраста.

Иначе обстояло дело с признаками, характеризующими объект преступления: не только в юридической литературе, но и в законодательстве трудно найти определения, в кото­рых бы так или иначе не акцентировалась направленность посягательства. Однако примечательно не только это, но и то, насколько многообразны и изменчивы были такого рода представления. Во времена Русской Правды в преступлении усматривалось отношение лица к индивиду, а потому вос­принималось оно законодателем как дело частное, затраги­вающее интересы лишь того, кому наносилась обида (что, тем не менее, не исключало дифференцированной оценки содеянного в зависимости от социальных различий виновной и потерпевшей сторон). В период действия Судебников 1497 и 1550 гг. в оценке преступного и непреступного особое зна­чение придавалось интересам земства. Уложение 1649 г. боль­шинство преступных деяний увязывало с нарушением воли государя. Это понимание направленности посягательств при­обрело исключительное значение в артикулах Петра I, в эпоху которого каралось не причинение вреда кому-либо, а неис­полнение указов самодержца, в силу чего, по весьма удачно­му замечанию Н. С. Таганцева, считались «и мятеж, и убий­ство, и ношение бороды, и срубка заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виновный делал не страшась царского гнева».[15] В XVIII – XIX вв., когда в законотворчестве возросла роль теоретичес­ких начал, воззрения общества на направленность посяга­тельств расширились, поскольку стали выделять не только правовой (нарушаемый закон, указ, юридическую норму), но и фактический объект преступления, характеризуемый обыч­но как общественное благо и предполагающий нарушение какого-то конкретного интереса, субъективного права и т. п. «Объектом преступления, — писал А.Ф. Бернер (Учебник уголовного права. 1865г.), - является: 1) общее право, ибо право нарушается преступлением как таковое; им нару­шается всеобщая воля, высказанная в законе, и посредственно наносится вред самому государству. Но объектом преступ­ления служит также 2) и частное право, так как право нару­шается непосредственно и количественно и качественно толь­ко до известной степени, в известных пределах; все право, все общество, все государство только посредственно затро­нуты преступлением».[16]

Советская уголовно-правовая теория выдвинула иную концепцию объекта преступления: им являются обществен­ные отношения, и только они. О существе и причинах возник­новения такой концепции, которая и ныне остается господст­вующей, речь пойдет в другой главе настоящего учебника. Но для уяснения особенностей сформулированного в УК РФ понятия преступления нельзя не указать на то, что ранее отечественное уголовное законодательство имело несколько иной, по сравнению с теорией, взгляд на объект преступле­ния: Руководящие начала 1919 г. закрепляли, что преступ­ление есть «нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным законом»; в УК 1922 г. речь шла о посягательстве на «основы советского строя и правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени»; в УК 1926 г. – о направленности деянии против «советского строя или пра­вопорядка»; в Основах уголовного законодательства Со­юза ССР и союзных республик — о «советском обществен­ном или государственном строе, социалистической системе хозяйства, социалистической собственности, личности, по­литических, трудовых, имущественных и других правах граждан и социалистическом правопорядке».[17] Если исходить из действительного, буквального смысла закона, то, вопреки сложившемуся в нашей литературе мнению, нужно сделать вывод, согласно которому объектом всякого преступления законодатель объявлял не столько общественные отношения как таковые, сколько установленный правопорядок сам о себе.

В соответствии с эволюцией взглядов на объект посягательства изменялись представления о понятии преступления. В период, когда его объектом рассматривались права, закон, правовая норма, запрет, основным и по сути единственным признаком преступления признавали то, что оно нарушает требования права (противоправность), закона (противозаконность), запрета (запрещенность). Выделение так называемого фактического объекта посягательства, каким бы образом он при этом ни формулировался (общественные блага, интересы, отношения), побудило включить в число признаков преступления его вредоносность или, как чаще говорят, общественную опасность. В отличие от признаков физического (деяния) и психического (виновности) характера, применительно к самостоятельной значимости которых в определении понятия преступления ныне могут быть не исключены разные суждения, относительно формального (противоправности, противозаконности и т. п.) и материального общественной опасности, вредоносности) признаков этого сказать нельзя. Но, так или иначе их указывая, законодательство и теория, особенно в последнее время, вкладывали в них не всегда одинаковый смысл. Учитывая, что в УК РФ эти признаки имеют важное значение, особо остановлюсьна ха­рактеристике воззрений общества на взаимосвязь формального (противоправности) и материального (общественной опасности) в понятии преступления. Актуальность данного вопроса заключается еще и в том, что наше российское уголовное законодательство в этом плане отнюдь не безупречно.

Если попытаться сгруппировать все известные дефиниции преступления с учетом специфики подхода к решению вопроса о взаимосвязи формального и материального, то сле­дует выделить три типа, которые с некоторой долей условности можно назвать формальными, материальными и формально-материальными.

В первом из названных типов упоминается лишь о формальной (юридической, правовой) стороне преступления. В законодательстве многих европейских государств этот под­ход достаточно четко обозначился в начале XIX в., что отра­зилось в разных формулировках признака противоправнос­ти: в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных акцент делался на противозаконность деяния; в Уголовном Уложении 1903 г. — на воспрещенность деяния законом под страхом наказания; в законодательстве других европейских государств того периода — на законодательную объявленность деяния преступлением. В теоретическом аспекте нор­мативная закрепленность такого понимания преступления была связана с осознанием важности принципа nullum crimen sine lege; того, что 1) предоставление суду права обла­гать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотрен­ные, заключает в себе полное смешение деятельности су­дебной и законодательной; 2) предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ста­вит его выше последнего, дает ему право контроля; 3) при­знавая такое право суда, мы наносим страшный удар граж­данской свободе и спокойствию каждого; 4) предоставление такого права суду вовсе не требуется, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может заполнить пробел. В практическом плане лишению суда права прибегать к аналогии уголовного закона пред­шествовала огромная работа по систематизации различных отраслей права, кодификации уголовного законодательства, выявлению в нем пробелов, наслоений, дублирования, про­тиворечий. Иначе говоря, появление формальных определе­ний понятия преступления знаменовало собой новый, несо­мненно прогрессивный этап в развитии уголовно-правовой доктрины. В XX в. этой оценки придерживались законода­тели и ученые многих зарубежных государств. Что же каса­ется нашей страны, то в ней в этот период отношение к фор­мальному определению понятия преступления не оставалось неизменным.

Наиболее специфическим оно было в период до конца 50-х годов. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919г., определяя преступление, ограничивались выделени­ем в нем лишь признака общественной опасности совершае­мых лицом деяний. Это, если так можно выразиться, «чисто» материальный подход. Неупоминание в данном случае в за­конах о формальном признаке преступления, несомненно, свя­зано с желанием их разработчиков использовать институт аналогии в уголовном праве: «Ни один Уголовный кодекс, — утверждалось в докладе одного из авторов проекта УК РСФСР 1922 г. Д. И. Курского, — не в состоянии объять все­го многообразия уголовных деяний, которые могут совершать­ся и совершаются в действительности, и если мы, хотим создать кодекс, с помощью которого можно было бы наи­более успешно бороться с опасными для советского строя явлениями, то мы должны иметь статьи, дающие возмож­ность судье действовать по аналогии, дающей возможность судье руководствоваться социалистическим правосознанием, чтобы найти выход из положения».[18] Но в конечном счете та­кого рода соображения не были главной причиной того, что теория уголовного права, определяя понятие преступления, всегда отдавала предпочтение в нем материальному, а не фор­мальному. Еще до принятия Основ уголовного законодательст­ва Союза ССР 1958 г., закрепивших предусмотренность дея­ний законом в качестве обязательного условия признания их преступлением и тем самым исключивших аналогию, ряд авторов считал возможным выделять в его понятии признак противоправности, отводя ему значение второстепенного, дополнительного. Весьма примечательны в этом смысле суж­дения, которые, характеризуя отношение советской науки к формальному признаку, в 1955 г. высказывал А.А. Герцензон:«Основываясь на идеях, заложенных в советском уголовном законодательстве, отражая принципы социа­листического правосознания, советские криминалисты выде­ляют основной признак, характеризующий преступление, – его общественную опасность... Вместе с тем, не ограничива­ясь выявлением этого основного признака, они указывают и на другие признаки, хотя и являющиеся производными, но позволяющие наиболее полно охарактеризовать сущность преступления – противоправность, наказуемость... Призна­ки эти, взятые «сами по себе» изолированно, оторванно от основного признака – общественной опасности, могли бы при­вести к формальному юридическому определению понятия преступления. Но взятые в сочетании с общественной опас­ностью, рассматриваемые как производные от нее, они поз­воляют советским юристам наиболее полно раскрыть пре­ступление».[19]

Не изменились взгляды ученых на роль противоправ­ности и после принятия Основ уголовного законодательства 1958 г. Говоря по сути дела о материальном и формальном как о разных признаках одной дефиниции преступления, ав­торы отстаивали мысль о приоритете одного (общественной опасности деяния) над другим (противоправностью деяния). В 80-х годах такой взгляд нашел свое отражение в позиции авторов теоретической модели УК, которые, отводя соответствующее место формальному признаку, предложили видеть в преступлении «общественно опасное, виновное действие или бездействие... запрещенное уголовным законом под стра­хом наказания». Не случайно и то, что в новом уголовном законодательстве о признаке «запрещенности настоящим Кодексом под угрозой наказания" речь идет в заключитель­ной части определения понятия преступления. Иное реше­ние вопроса предлагалось лишь разработчиками проекта УК РФ 1994 г.: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вре­да личности, обществу или государству». Как указывалось в пояснительной записке, в качестве главного признака пре­ступления разработчики проекта стремились закрепить про­тивоправность деяния, его запрещенность уголовным зако­ном.[20]

Материальность определения понятия преступления всегда оценивалась в нашей литературе в качестве наиболее существенного преимущества марксистско-ленинского пони­мания этого явления. Почти в каждой работе, посвященной учению о преступлении, можно найти немало страниц, где говорится, с одной стороны, о тавтологичности, ненаучности формального определения преступления, стремлении бур­жуазных государств с помощью такого подхода замаскиро­вать, скрыть классовую сущность посягательств, а с дру­гой – о стремлении советского законодателя и уголовно-правовой науки к открытому провозглашению классовой природы совершаемых в обществе преступлений и т. п. В обоснование необходимости выделять в них материальный признак, его особую значимость, часто приводились не только идеологи­ческие, но и практические соображения. Критикуя авторов, пытавшихся увязать отказ нашего государства от аналогии с отказом от материального взгляда на понятие преступле­ния, А. А. Пионтковский писал: «Материальное понятие пре­ступления необходимо для того, чтобы раскрыть классовое, политическое содержание уголовного законодательства со­циалистического государства. Наличие его позволяет сделать важный практический вывод, что не считается преступле­нием действие, которое хотя формально и подпадает под признаки какой-либо статьи Особенной части Уголовного кодекса, но в силу малозначительности не является общест­венно опасным. Оно дает возможность также признать, что в тех случаях, когда в силу изменившейся социально-полити­ческой обстановки деяние перестало носить общественно опасный характер, лицо должно быть освобождено от уго­ловной ответственности. Материальное понятие преступле­ния служит, наконец, и для правильного понимания и рас­крытия содержания конкретных составов преступлений, предусмотренных советским уголовным законодательством. Оно представляет собой одно из принципиальных ведущих положений социалистического уголовного права».[21]

Акцент отечественной уголовно-правовой доктрины на материальное в понятии преступления имел свои гносеоло­гические предпосылки и был обусловлен вполне определен­ной трактовкой формального признака преступления. Глав­ное в ней то, что преступление — это: а) определенного рода нарушение; б) нарушение, которое по характеру является правовым, поскольку связывается в одних интерпретациях с нарушением самого закона, в других — с нормой права в объективном или субъективном смысле, в третьих — с опре­деленного рода правовым запретом; в) правонарушение есть нарушение не правовых требований вообще, а именно уголовно-правовых требований в том смысле, что о чем бы ни шла речь — о противозаконности, противоправности, запрещенности деяния, в любом случае подразумевается наруше­ние не закона, нормы, запрета как таковых, а именно уго­ловного закона, уголовно-правовой нормы, уголовно-правового запрета.

Подобного рода представления о формальном признаке преступления нельзя считать не только единственно сущест­вующими, но и достаточно обоснованными и, разумеется, вовсе не потому, что уголовному праву вообще не свойстве­нен запрет как метод регулирования общественных отноше­ний. Можно привести немало примеров, где так или иначе он использован (положения о недопустимости применения уголовного закона по аналогии, объективного вменения, на­значения смертной казни определенной категории лиц и т. д.). Но здесь имеются в виду другие случаи: запреты на совершение тех деяний (убийств, хищений, уклонений от налогов и т. д.), которые наказываются в уголовном порядке. Всем и всегда было ясно, почему такого рода запреты непре­менно должны существовать, однако не столь очевидным оказалось то, что составляет их суть, где именно они форму­лируются или должны формулироваться, каково их значе­ние для понятия преступления.

Если исходить из того, что именно уголовное право ус­танавливает запрет на совершение общественно опасных деяний (в чем сходятся все российские ученые), то прежде всего возникает вопрос: что такое уголовно-правовое регу­лирование вообще? В отечественной литературе на этот счет уже давно нет единства мнений. Одну группу авторов объ­единяет то, что с их точки зрения уголовно-правовое регу­лирование начинается не в тот момент, когда лицо привле­кается к уголовной ответственности за совершенное деяние, а когда был установлен уголовно-правовой запрет на совер­шение такого деяния, иначе говоря, с момента принятия соответствующей уголовно-правовой нормы. Обосновывая та­кую позицию, М. И. Ковалевпишет: «Применение правовых норм есть лишь одна из форм жизни права... Но, кроме того, у права есть и более сложная и бо