Строк договору комерційної концесії.

Договір комерційної концесії може бути укладений на певний строк чи без такого. В останньому випадку необхідно чітко обумовити умови припинення договору і пов’язані з цим права і обов’язки обох сторін.

Договір комерційної концесії має інвестиційний характер, цим визначається довго терміновість вкладень. У договорах інвестиційного типу звичайно обумовлюють кінцевий термін угоди, але не менший за один рік.

З іншого боку, договір комерційної концесії передбачає передачу прав на використання об’єктів права інтелектуальної власності, а не поступку цих прав, крім цього за договором можуть бути передані права на використання об’єктів патентного права – винаходів, промислових зразків, права на які мають обмежений термін охорони.

З приводу включення умов про термін договору комерційної концесії у число істотних умов існують різні думки. Так А.А. Іванов вважає, що «термін не входить до істотних умов договору комерційної концесії. Цей висновок випливає з п. 1 ст. 1027 ЦК РФ, відповідно до якого даний договір може бути укладений на термін чи без зазначення терміну» [4,c.635]. М.И. Брагінський, посилаючись на ті жпункти ЦК РФ, вважає, що умова щодо терміну дії договору комерційної концесії є істотною умовою за ознакою необхідності для договорів даного типу [3,c.994].

У визначенні договору комерційної концесії, наведеному в Цивільному Кодексі України, немає вказівок на терміновий характер цього типу договору.

Думки вчених розходяться щодо питання необхідності включення мети договору комерційної концесії до істотних умов договору. Наприклад, А.А. Іванов вважає, що «мету договору не можна віднести до його істотних умов, скільки про неї можна судити тільки по непрямих згадуваннях в окремих нормах, присвячених комерційній концесії» [4,c.635].

Килимник И.И. вважає, що «Надання прав на використання комплексу виключних прав і передача комерційної таємниці здійснюються з визначеною для кожного конкретного договору метою для їхнього використання у цілком визначеній підприємницькій діяльності, і користувач не має права використовувати їх для інших цілей. Тому договір комерційної концесії не може бути укладений без конкретного опису мети угоди [7,c.128].

Метою договору комерційної концесії визначається склад наданого комплексу виключних прав, додаткове устаткування і матеріали, а також взаємини між правоволодільцем і користувачем. В узагальненому вигляді мету договору комерційної концесії можна визначити як упровадження в практику нового підприємця – користувача визначеного договором виду конкурентоздатної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду і ділової репутації правоволодільця для просування відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту, та одержання прибутку сторонами цього договору.

Чинний Цивільний Кодекс не визначає мету договору комерційної концесії істотною умовою.

 

ПРАВА І ОБОВЯЗКИ СТОРІН ЗА ДОГОВОРОМ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Обов’язки правоволодільця полягають: по-перше, у передачі комплексу виключних прав відповідно до предмета договору, по-друге, у забезпеченні можливостей успішного використання переданих прав користувачем із метою, визначеною договором.

Передача прав на об’єкти права інтелектуальної власності, які охороняються законом (такі, наприклад, як торговельні марки, фірмове найменування і т.п.), і на які видані охоронні документи, здійснюється шляхом передачі ліцензій, оформлених у встановленому порядку.

В обов’язки правоволодільця входить оформлення і реєстрація ліцензій. Це правило обумовлене предметом договору комерційної концесії, а саме його ліцензійною частиною, відповідно до якої право володілець надає користувачу права на використання своїх засобів індивідуалізації, а саме право на використання комерційного найменування та/або торговельних марок, через які об’єктивується ділова репутація правоволодільця. При цьому право володілець повинен виконати певні дії з оформлення і реєстрації ліцензій відповідно до чинного законодавства України.

Обов’язок право володільця щодо передачі користувачу всіх франчайзингової системи, що входять до предмета договору і забезпечують якість товарів і послуг, а також успішне ведення бізнесу.

Передача франчайзингової системи звичайно здійснюється двома способами, а саме, передачею «Інструкції з експлуатації системи» і проведенням навчання користувача а також постійною підтримкою в процесі реалізації договору. Це випливає з визначення предмета договору комерційної концесії, що як було вищенаведено, складається з двох частин – ліцензійної частини й угоди про співробітництво [7,c132].

«Інструкція з експлуатації системи» - основний документ, у якому викладені всі елементи «ноу-хау»(комерційної таємниці) правоволодільця, необхідні для успішної діяльності користувача. У цьому документі викладаються інструкції з постачань, продажу, послуг, реклами маркетингу й інших питань, що входять до даного договору. У «Інструкції з експлуатації системи», як правило, викладається розроблена правоволодільцем і перевірена на практиці система, що забезпечує успіх справи. Цей документ є невід’ємною частиною договору. Відомості, що містяться в ньому, є інтелектуальною власністю правволодільця, що має статус комерційної таємниці і не підлягає розголошенню. Право відтворення в будь-якій формі кожного з таких посібників користувачем, як правило, не надається.

Правоволоділець у процесі свого розвитку постійно оновлює свою систему. Тому він зобов’язаний інформувати користувача про зміни в частині, що стосується діяльності користувача. Щоб уникнути суперечок, які важко вирішити, у договорі необхідно чітко визначити порядок відновлення всіх інструктивних документів. Крім цього в договорі необхідно обумовити порядок користування конфіденційними документами й обмежити коло осіб, що мають до них доступ.

Прагненням до збереження високої ділової репутації правоволодільця, а також вимогами до забезпечення захисту прав споживачів обумовлений наступний важливий обов’язок правоволодільця, яким є здійснення контролю за якістю товарів, які виробляються, чи послуг, які надаються користувачем на основі договору, а також дотримання усіх стандартів право володільця, передбачених переданою системою.

Права й обов’язки користувача можна розділити на чотири основні категорії:

· використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності комплекс отриманих виключних прав визначеним у договорі способом;

· забезпечувати відповідність якості товарів, вироблених на підставі договору, робіт, які виконуються, послуг, що надаються, якості аналогічних товарів, робіт і послуг, які виробляються, виконуються чи надаються безпосередньо правоволодільцем;

· вчасно виплачувати передбачені договором винагороди;

· не розголошувати секрети виробництва право володільця й іншу отриману від нього конфіденційну комерційну інформацію.

Часто в договорі комерційної концесії обумовлюється такий обов’язок користувача, як дотримання плану розвитку. План розвитку визначає кількість одиниць, магазинів або інших об’єктів, що користувач повинен відкрити за умовами договору в погоджений термін [10,c.25].

Сюди ж відноситься обов’язок надати обумовлену кількість субфранчайзингу, якщо такий обов’язок передбачений договором. Користувач не має права надавати субфранчайзинг без дозволу право володільця. У цьому випадку договір субфранчайзингу недійсний.

Надання субфранчайзингу може, у залежності від формулювання, виглядати як обов’язок користувача або його право. В останньому випадку користувач або передає в субфранчайзинг той обсяг прав, якими наділений він сам, або відповідно до обмежень, обумовлених у договорі.

Користувач при укладення договору субфранчайзингу виступає як правоволоділець стосовно субкористувача. Він не має права передавати більший обсяг виключних прав, ніж має сам. Крім цього, договір субфранчайзингу не може бути укладений на термін, що перевищує термін основного договору комерційної концесії. У випадку дострокового припинення основного договору договір субфранчайзингу не обов’язково припиняється. якщо головний правоволоділець погодиться прийняти на себе обов’язки похідного правоволодільця, договір субфранчайзингу може продовжуватися в межах раніше встановленого терміну. Субкористувач при цьому стає користувачем. Це ж правило обумовлене в статті 1119 ЦК України.

У чинному Цивільному Кодексі України як головний обов’язок користувача визначений обов’язок використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку й інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. З мети і предмета договору комерційної концесії випливає, те, що користувач зобов’язаний використовувати весь комплекс отриманих виключних прав визначеним у договорі способом.

Користувач зобов’язаний забезпечувати відповідність якості товарів, що виробляються ним на підставі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості аналогічних товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються безпосередньо правоволодільцем. Цей обов’язок обумовлений, по-перше, тим, що належна якість товарів, робіт чи послуг із вини користувача підриває репутацію правоволодільця, і вів вправі вживати заходів щодо збереження своєї репутації аж до розірвання договору, по-друге, невідповідність якості результатів діяльності правоволодільця порушує права споживачів.

З вимогою забезпечення якості тісно пов'язаний обов’язок користувача виконувати рекомендації правоволодільця з організації і ведення бізнесу, особливо ті, які включені в інструкцію з експлуатації. Користувач повинен виконувати і всі поточні доповнення і зміни, що включаються в інструкцію. Правоволоділець не може пред’явити до користувача вимоги, яких не дотримується сам. Це є гарантією від надмірних чи нездійсненних вимог.

Однією з особливостей договору комерційної концесії є обов’язковий контроль, який здійснюється право володільцем за методами використання франчайзингової системи.

Контроль збоку право володільця проводиться, по-перше, з метою дотримання прав інтелектуальної власності право володільця, по- друге, із метою контролю якості продукції, що виробляється, робіт, що виконуються, чи послуг, що надаються. Обов’язок користувача у зв’язку з цим полягає у наданні можливості для такого контролю.

З метою забезпечення якості продукції у договір комерційної концесії може бути включений обов’язок користувача купувати сировину і допоміжні матеріали у певного постачальника, навіть якщо ціни в нього вищі, ніж на відкритому ринку.

Користувач зобов’язаний визначити і погодити з право володільцем коло осіб, що мають доступ до конфіденційної інформації, а також установити для кожного обсяг інформації, необхідний для належного виконання обов’язків.

Користувач зобов’язаний ужити заходів для надійного збереження документів, що містять конфіденційну інформацію стосовно договору комерційної концесії а також до не розголошування самої інформації.

 

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН ЗА ДОГОВОРОМ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Правове регулювання відповідальності сторін за договором комерційної концесії здійснюється загальними правилами про відповідальність по зобов’язанням, однак специфіка франчайзингових обумовлює і деякі специфічні особливості регулювання відповідальності сторін цього виду договорів.

Умови про відповідальність за договором комерційної концесії необхідно диференціювати на дві основні категорії:

· відповідальність між сторонами договору;

· відповідальність кожної стороні перед споживачем [17,c. 655].

Відповідальність між сторонами договору. У главі 76 «Комерційна концесія» ЦК України не передбачені спеціальні норми, що установлюють взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії. Однак така відповідальність обумовлена самою природою договорів цього виду.

Правоволоділець, надаючи користувачу права на використання своїх засобів індивідуалізації, які опосередковують його ділову репутацію, ризикує, у випадку неналежного виконання користувачем своїх обов’язків, або утратити свою репутацію, або погіршити її. Крім цього, передаючи користувачу комерційну таємницю, правоволоділець також ризикує понести збитки при повній чи частковій утраті конфіденційності переданої інформації, що також може бути обумовлено неналежним виконанням обов’язків користувачем по схоронності комерційної таємниці.

З іншого боку, користувач, отримуючи систему право володільця і права на використання об’єктів права інтелектуальної власності останнього, вкладає в це чималі кошти також не без ризику потерпіти збитки від неналежного виконання обов’язків правоволодільцем, або недосконалість системи право володільця.

Отже, умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії є гарантією збереження високої ділової репутації правоволодільця і успішного функціонування усієї франчайзингової мережі, отже, виконання мети договору.

Взаємна відповідальність право володільця і користувача встановлюється сторонами в договорі, виходячи з принципу свободи договору.

Відповідальність кожної зі сторін перед споживачем. В Цивільному Кодексі України, так само як і в законодавчих актах деяких інших країн, де договір комерційної концесії виділений в окремий вид договорів, передбачаються спеціальні норми про відповідальність сторін перед третіми особами – споживачами товарів і послуг.

Наприклад, у США за франчайзинговими зобов’язаннями установлена субсидіарна відповідальність. У відповідності зі ст. 1034 ЦК РФ право володілець несе субсидіарну відповідальність при товарному франчайзингу і солідарну при виробничому.

Аналогічні норми закладені й у новому цивільному законодавстві України, так у відповідності зі статтею 1123 ЦК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред’являються до користувача, щодо якості товарів, що продаються користувачем за договором комерційної концесії.

За вимогами, що пред’являються до користувача як до виробника продукції правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем. У цьому випадку споживач має можливість на власний вибір вирішувати, до кого заявляти вимоги – до користувача чи правоволодільця.

Таким чином, по відношенню до вимог 3-х осіб до користувача як виробника товарів встановлена більш сувора відповідальність правоволодільця. Обумовлена вона потребою спонукати правоволодільця належним чином контролювати якість продукції користувача і таким чином захистити права споживачів [7,c.140].

 

ЗМІНА ТА ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Договір комерційної концесії діє протягом строку, на який він укладений, а якщо договір укладений без зазначення строку, - до припинення в установленому законом порядку. У період дії договору він може бути змінений або достроково припинений.

Зміни договору комерційної концесії здійснюються за загальними правилами, встановленими законодавством України (відповідно до положень гл. 53 ЦК України). Однак законодавцем встановлена норма, що у відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни в органі реєстрації (відповідно до ст. 1118 ЦК України), якщо не доведуть, що третя особа знала або могла знати про зміну договору раніше. Таким чином, для правоволодільця й користувача договір комерційної концесії вважається зміненим з моменту укладання відповідної угоди про це.

Договір комерційної концесії припиняється в разі:

а) односторонньої відмови від договору, укладеного без зазначення строку. Кожна із сторін має право в будь-який час відмовитися від такого договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором;

б) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

в) односторонньої відмови користувача від договору у випадку зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором концесії;

г) смерті правоволодільця, якщо спадкоємець протягом шести місяців з дня відкриття спадщини не зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності. Оскільки суб'єктом підприємницької діяльності повинен бути не тільки правоволоділець, а й користувач, вказані правила повинні застосовуватись і до нього.

Здійснення прав і виконання обов'язків особи, яка померла, до переходу їх до спадкоємця чи іншої особи покладаються на управителя;

ґ) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом);

д) в інших випадках, передбачених цивільним законодавством, наприклад при новації.

Оскільки договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації, остання має бути проведена і щодо його змін або припинення. Такій реєстрації підлягають будь-які зміни договору, проте не всі припинення, а лише дострокове розірвання договору, що укладений із зазначенням строку (яке можливе лише у випадках, передбачених законом або договором), і розірвання договору, що укладений без зазначення строку.

Оскільки за договором комерційної концесії передається комплекс виключних прав, в період дії договору частина з них може переходити від одного правоволодільця до іншого, змінюватись або припинятись. Ці обставини неоднаково впливають на долю договору. Визначений у договорі комерційної концесії перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії (ч. 1 ст. 1127 ЦК України). Новий правоволоділець є просто стороною колишнього договору в частині прав і обов'язків, які стосуються отриманих ним виключних прав.

Що стосується змін змісту виключних прав, переданих за договором комерційної концесії, то ЦК регламентує лише випадки зміни торговельної марки або іншого позначення правоволодільця. За таких змін договір зберігає чинність щодо нового позначення, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків. У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати. Подібне правило цілком логічне на підставі того, що колишнє позначення більш відомо, ніж нове, і його використання обіцяє великі прибутки. Зміни інших виключних прав на долю договору не впливають. Питання про те, чи має воно взагалі будь-яке значення, законом не вирішено. Однак, якщо користувач доведе, що його стан при зміні будь-якого з виключних прав, йому переданих, погіршився, він має право вимагати відшкодування збитків, у тому числі й у формі відповідного зменшення плати правоволодільцеві.

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором. У разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, договір комерційної концесії може бути припинений або розірваний користувачем в односторонньому порядку [4,c.635].

Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має право укласти договір комерційної концесії на новий строк на тих самих умовах. Це право, на жаль, не забезпечується якими-небудь гарантіями. Необхідність таких гарантій спричинена бажанням обмежити монополістичні тенденції в діяльності правоволодільця і захистити інтереси користувачів. Користувач протягом дії договору просуває на ринок товари (роботи, послуги) правоволодільця і має право розраховувати на стабільність свого стану. Проте стабільність може бути досягнута тільки за умов довготривалого строку. З іншого боку, правоволоділець надто часто зацікавлений в короткому терміні, задля того, аби після його спливу примусити користувача прийняти жорсткіші умови. Для усунення подібного дисбалансу інтересів треба ввести гарантії прав користувача при спливі строку дії договору.

Законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладання договору комерційної концесії на новий строк. Ці умови, а також інші особливості договору комерційної концесії можуть знайти своє правове врегулювання в законопроекті "Про франчайзинг", який з 2001 року перебуває у Верховній Раді України [15,c.410].

ВИСНОВОК

Отже, договір комерційної концесії, має інвестиційний характер, і як правова форма опосередковує інвестиційні відносини між правоволодільцем-інвестором і користувачем-реципієнтом. Специфікою даної правової форми, крім її зобов’язально-правової природи, є те, що вона покликана опосередковувати передачу для залучення в підприємницький оборот саме об’єктів права інтелектуальної власності, що в епоху економіки інформаційного типу активно затребується практикою, і капіталізація прав на які дозволяє користувачу виробляти конкурентоздатні товари й послуги нового споживчого стандарту.

Субсидіарна відповідальність право володільця, встановлена в ст. 1123 ЦК України, недостатньо вирішує проблему охорони прав споживачів. В той же час чинний Закон України «Про захист прав споживачів», яким передбачена солідарна відповідальність продавця й виробника товарів перед споживачем, ефективніше вирішує цю проблему.

У випадку договору комерційної концесії на надання послуг відповідальність за неналежне виконання обов’язків з обслуговування лежить на користувачеві. Однак це не виключає можливості звернення користувача до правоволодільця з регрес ними вимогами через неякісне виконання останнім умов договору комерційної концесії.

Факт того, що за договором комерційної концесії правоволоділець може передати право користування не однією, а декількома торговельними марками і, крім цього, разом із правами користування торговельною маркою передати й право користування фірмовим найменуванням, дає підстави робити висновок про можливість юридично і фактично продовжувати договірні відносини в повному чи частковому обсязі у випадку припинення права право володільця на одну торговельну марку. Отже, положення ст. 1126 ЦК України сформульовано некоректно.

 

 

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Андрощук Г. Франчайзинг: особенности, типовые структуры, задачи развития.х[Текст]/ Андрощук Г., Денисюк В.//Предпринимательство, хозяйство и право. – 1996. - № 11. – С. 44 – 51.

2. Большой англо-русский словарь в 2-х т./ Под. ред. И.Р. Гальперина – Т.1. – М; 1972. – 822с.

3. Брагинский М.И. Боговорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. [Текст]/ Брагинский М.И., Витрянский В.В.//– М.: «Статут», 2002. – 1038с.

4. Гражданское право. Ученик. Часть ІІ. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: «Проспект», 1998. – 784с.

5. Деев А. Обыкновенное чудо – франчайзинг.[Текст] /Дееву А. // Комп&ньон, 5 – 11 июля 2002, № 26. – С.32 – 49.

6. Кашинцева О. Визначення правового статусу громадянина – підприємця як суб’єкта права на знак для товарів і послуг[Текст]/ Кашинцева О. //Предпринимательство, хозяйство и право. - №1. – 1999. – С.54 – 55.

7. Килимник І.І. Особливості правового регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу)[Текст]/ Киимник І.І.// Монографія. – Харків: КП «Друкарня №13», 2006 р. - 161с.

8. Ляшенко В. Проект Закону «Про франчайзинг»[Текст]/ Ляшенко В., Хахулін В., Боярчук П. // Предпренимательство, хазяйство и право. – 2000.№10. – с. 22 – 26.

9. Маркова В.Д. Френчайзинг.[Текст]/ Маркова В.Д. //ЄКО. – 1993. - № 12. – С.116 – 120.

10. Розвиток цивільного і трудового законодавства в Україні[Текст]/ Я.М. Шевченко, О.М. Молявко, А. Л. Салатко та ін.. – Х.: Консум, 1999. – 272с.

11. Стенворд Д., Смит Б.Франчайзинг в малом би знесе. Руководство Барклайз банка./ Перевод с англ.. под. ред.. Л.Н.Павловой. – М.; «Аудит», ЮНИНИ, 1996. – 200с.

12. Суханов Е.А. Коммерческая концессия [Текст]/Суханов Е.А./ В кн.. Комментарий части второй ГК РФ. Под ред.. О.Н. Садикова. – М;1996. – С. 246 – 252

13. Тихомиров В.П. Принципы образовательного франчайзингах[Текст]/Тихомиров В.П. – М., 1999. – 47 с.

14. Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии[Текст]/Троахтенгерц Л.// Юридический мир. – 1997. – апрель. – С. 45 – 51.

15. Цивільний кодекс України. Проект від 25 серпня 1996 р., прийнятий Верховною Радоюв першому читанні 5 червня 1997 р.// Українське право. – 1999. - №1. – 612с.

16. Цивільний кодекс України. Від 16 січня 2003 року. – К: «Атіка». – 2003. – 416с.

17. Цивільне право. Підручник у 2т. Т.2 / Л.М. Баранова [та ін.]. – 816 с. – Х. – 2011.

18. Цірат Г. Франчайзинг и франчайзинговый договор[Текст]: Учебн. – практ. Пособие. – К.: «ИСТИНА». 2002. – 240с.

19. Цірат Г.В. Договори франчайзингу[Текст]: Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня к.ю.н.: 12.00.03. – К. 2003. – 22с.

20. Энциклопедический словарь. Т. ІХ/ Брокгаузъ Ф.А., Ефронъ И.А. – С. – Петербургъ; 1898. – 474с.