Тема 4. Обеспечение обязательств.

 

1. Общие положения. Правам кредитора не хватает вещно-правовой силы, поскольку он всегда вынужден полагаться на должника. Если у неисправного должника имущество отсутствует, требования кредитора останутся не удовлетворенными. Не случайно, в дореволюционном праве кредитор именовался термином «веритель». В связи с этим в гражданском праве специально разработаны способы, укрепляющие правовое положение кредитора. Они называются способами обеспечения исполнения обязательств. В гл. 23 ГК закреплено 6 способов обеспечения: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Перечень открытый, иные могут быть предусмотрены законом или договором. К иным обеспечительным мерам в юридической литературе относят, например, товарную неустойку, сделку РЕПО обеспечительный депозит, часто используемый при долгосрочной аренде недвижимости. Обеспечительное правоотношение является, по общему правилу, акцессорным то есть дополнительным к основному обеспечиваемому обязательственном правоотношению. Исходя из этого, п.3 ст.329 ГК РФ предусмотрено, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (к примеру, если недействителен кредитный договор, то недействителен и договор поручительства). Иное установлено для банковской гарантии. Сейчас предпринимаются освободить в целях укрепления гражданского оборота освободить способы обеспечения от строгой акцессорности. Например, п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» допускает возможность обеспечения залогом, в том числе и обязанностей, возникающих при недействительности основного договора. Пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» разъясняет, что ликвидация должника, не являющегося залогодателем, не влечет прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя. Эта позиция в практике нижестоящих судов применяется и к поручительству (например, Постановление ФАС УО от 25.05.2011 г. № Ф09-2386/11-C3).

 

 

2. Неустойка (ст.330-333 ГК РФ). Это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Обеспечительная функция неустойки состоит в том, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Устанавливается неустойка соглашением сторон (договорная неустойка) или законом (законная неустойка; например, закон о защите прав потребителей, устав железнодорожного транспорта). По способу исчисления неустойку подразделяют на штраф и пеню. По соотношению с убытками неустойка бывает зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной (п.1 ст.394 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором неустойка является зачетной (убытки взыскиваются в переделах, превышающих неустойку). Случаи исключительной неустойки, когда может быть взыскана только неустойка можно обнаружить в уставе железнодорожного транспорта, штрафная неустойка, когда убытки взыскиваются сверх суммы неустойки можно встретить в законе о защите прав потребителей, альтернативная неустойка, когда кредитору предоставляется право выбора между неустойкой и убытками встречается в интеллектуальном праве.

Соглашение о неустойке под страхом недействительности должно быть совершено в простой письменной форме.

Взыскание неустойки представляет собой реализацию гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства. Следовательно, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (к примеру, пианино за которое гражданином получен аванс было затоплено соседями, аванс вернуть надо, но неустойка, по общему правилу, не взыскивается). Исходя из этого, неустойка, не может быть установлена за правомерный отказ от договора (Постановление Президиума ВАС РФ №2715/10 от 07.09.2010).

При одностороннем отказе кредитора от договора в связи с нарушениями, допущенными должником, неустойка по неисполненным к моменту прекращения обязательства обязанностям продолжает начисляться (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 №147).

Согласно ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

До недавнего времени ст.333 ГК, зачастую, воспринималась как обязанность суда проверить соразмерность неустойки. В итоге истцу, опасающемуся снижения неустойки, приходилось доказывать размер причиненных убытков или иные обстоятельства, свидетельствующие о соразмерности неустойки. Все это негативно сказывалось на обеспечительной функции неустойки.

В настоящее время принято Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 года №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».[1] Согласно п. 1 постановления, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.). В соответствии с п.2 постановления, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

2. Задаток (ст.380-381 ГК РФ). Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Форма соглашения о задатке – письменная, но не под страхом недействительности. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, формы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса.

Функции задатка (их три): платежная, доказательственная, обеспечительная. Платежная: задаток вносится в счет оплаты по договору. Доказательственная: задаток подтверждает заключение договора. То есть сумма, переданная заведомо до заключения договора, задатком не является.[2] Исключением из этого правила является задаток, вносимый участниками торгов (п.4 ст.448 ГК РФ). Обеспечительная: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. По отношению к убыткам сумма задатка является зачетной (иное, как и при неустойке может быть предусмотрено договором).

В постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 предлагается применять к задатку по аналогии положения ст.333 ГК РФ о снижении размера неустойки (п.8 постановления).

3. Поручительство (ст.361-367 ГК РФ). По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство может возникать также в силу закона (например, ст.532 ГК РФ).

По модели поручительства обязательство поручителя, данное кредитору, присоединяется к обязательству должника, за которого дано обязательство. Обеспечительная функция реализуется за счет появления еще одного лицо из имущества которого можно получить удовлетворение при нарушении обязательства. Возникает вопрос: а подлежит ли поручитель самостоятельной ответственности если не исполнит принятое на себя обязательство. Ответ на поставленный вопрос дан в п.12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28). «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства». Например, в деле №ВАС-7242/11, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 18.10.2011 года с поручителя была взыскана предусмотренная договором поручительства неустойка.

Обязательство поручителя акцессорное, но договор поручительства может быть заключен и до возникновения основного обязательства.

Существенным условием договора поручительства является его предмет. То есть в договоре любым возможным способом должно быть индивидуализировано обеспечиваемое обязательство. Конкретизация ответственности поручителя (основной долг, проценты, неустойка и т.п.) не является существенным условием договора (постановление Президиума ВАС РФ №1850/11 от 21.06.2011).

Форма договора письменная под страхом недействительности. Определенными особенностями отличается оформление поручительства по обязательствам, удостоверенным эмиссионными ценными бумагами. Договора поручительства в виде единого документа здесь, как правило, не бывает. Заявление о принятии, поручительства, сделанное при регистрации эмиссии считается офертой. Приобретение ценной бумаги рассматривается в качестве акцепта. Организованному рынку ценных бумаг известна конструкция поручительства второго уровня (поручительство за поручителя). Особенности оформления договора поручительства второго уровня отражены в постановлении Президиума ВАС РФ №9951/10 от 04.10.2011 года.

Поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство, но в случае его неисполнения несет ответственность солидарно с основным должником. Законом или договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (то есть сначала требование должно быть предъявлено к основному должнику, а только затем к поручителю).

Размер обязательства поручителя, по общему правилу, равен размеру обязательства должника. Но стороны могут ограничить обязательство поручителя, например, только основным долгом и процентами или твердой суммой.

Если основной должник умирает, то практика судов общей юрисдикции (Обзор Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 года) ограничивает размер ответственности поручителя стоимостью наследственной массы. Не уверен в правильности этого подхода.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (например, оспаривать качество работ оплату которых требует кредитор или ссылаться на то, что основной должник уже исполнил обязательство).

Поручитель, исполнивший обязательство занимает место кредитора (переход права в силу закона). Иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником либо вытекать из отношений между ними. Кроме того, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Возникает вопрос о том, как быть с теми процентами и мерами ответственности, которые продолжают начисляться по исполненному поручителем обязательству. Полагаю, что указанные суммы должны носить зачетный характер.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику (регресс, а не цессия т.к. переходить нечему; выбор принадлежит поручителю). В случае если поручитель выбрал регрессное требование и должник его удовлетворил, то он (должник) вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное.

Прекращение поручительства. Специально закон выделяет следующие основания прекращения:

а) прекращение обеспеченного обязательства. Важно отметить, что поручительство не прекращается при одностороннем отказе кредитора от договора, заявленного в связи с нарушением обязательства должником (постановление Президиума Вас РФ № 1059/10 от 18.05.2010 года);

б) изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. До 2011 года суды исходили из того, что при увеличении процентной ставки или срока возврата, несогласованного с поручителем, поручительство прекращалось. Однако в постановлении №6977/11 от 18.10.2011 Президиум ВАС РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой при увеличении ответственности основного должника обязательство поручителя не прекращается, но сохраняется в существовавшем объеме (то есть, без учета изменения условий обеспечиваемого обязательства);

в) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; Случаи универсального правопреемства сюда не относятся. Смерть основного должника не прекращает поручительство. Аналогичным образом высказался Президиум ВАС РФ применительно к реорганизации должника (постановление №15762/10 от17.03.2011 г.)

г) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

д) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если срок в договоре не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

 

4. Банковская гарантия (ст.368-379 ГК РФ).

Понятие. Банковская гарантия – это принятое гарантом по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями гарантии.

Субъектный состав отношений. Гарант – это банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал – это должник, исполнение обязательства которого обеспечивается банковской гарантией. Гарантия выдается по просьбе принципала и за плату, однако отношения между гарантом и принципалом не влияют на действительность банковской гарантии (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ №27 от 15.01.1998 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии). Бенефициар – это кредитор должника. Гарантия может быть выдана без указания бенефициара. П.8 упомянутого Информационного письма предусматривает, что при отсутствии указания бенефициара обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Выдача гарантии это односторонняя сделка. Форма сделки - простая письменная под страхом недействительности. Условия гарантии делятся на обязательные и факультативные. Обязательные: указание гаранта, указание принципала, сумма, на которую выдана гарантия и срок ее действия. Факультативные: условие о возможности отзыва гарантии, условие о возможности передачи гарантии, условие о сроке вступления гарантии в силу, условие о перечне документов, которые должны быть приложены к требованию бенефициара о выплате средств по гарантии, иные условия.

Обеспечительная функция гарантии реализуется путем предъявления бенефициаром письменного требования к гаранту в случае ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства. В требовании бенефициар должен указать в чем состоит нарушение обязательства, допущенное принципалом. Важно отметить, что обязательство из банковской гарантии независимо от обеспечиваемого обязательства, то есть не является акцессорным. Недействительность обязательства или исполнение обязательства принципалом обязательства не является основанием для отказа в выплате. Согласно п.2 ст.376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Таким образом, для получения платежа по гарантии необходимо и достаточно представить документы, указанные в условиях гарантии и соблюсти иные указанные в гарантии формальности. Однако судебная практика внесла коррективы в независимость обязательства по гарантии. Пункт 4 вышеупомянутого информационного письма гласит: «при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). В концепции по совершенствованию гражданского законодательства такой подход правоприменителя подвергнут критике.

Гарант обязан уплатить бенефициару указанную в гарантии сумму, а также несет ответственность за просрочку уплаты (например, проценты по ст. 395 ГК РФ). В гарантии может быть указано, что обязанность ограничивается только суммой указанной в гарантии (пример факультативного условия).

Гарант, уплативший бенефициару, приобретает к принципалу право регресса (здесь только регресс, а не цессия ведь может оказаться так, что обязательства между принципалом и бенефициаром вообще не существует). Условия осуществления регрессного требования могут определяться соглашением гаранта с принципалом.

Прекращение гарантии. Кодекс особо выделяет четыре основания прекращения обязательства гаранта:

а) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

б) окончание срока, на который выдана гарантия;

в) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

г) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

 

5. Удержание (ст.359-360 ГК РФ).

В силу удержания кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, в случае неисполнения должником своего обязательства вправе не выдавать указанную вещь и удовлетворить свои требования из ее стоимости в соответствии с правилами, установленными для залога.

Пример удержания. Лицо сдает в ремонт обувь. Пока оно не заплатит за замену каблука, обувь не отдадут. Причем, в удовлетворении виндикационного иска будет отказано, поскольку мастерская обладает правом удержания (ретенция). Лицо, удерживающее вещь называется ретентор.

Отличие удержания от ранее рассмотренных способов обеспечения состоит в том, что оно не представляет собой обязательство, существующее наряду с обеспечиваемым обязательством. Вопрос о правовой природе удержания в гражданско-правовой доктрине относится к числу дискуссионных. Высказываются следующие мнения: односторонняя сделка; мера оперативного воздействия, применяемая кредитором к должнику; самозащита гражданских прав; ограниченное вещное право; секундарное право, перерастающее в право залога.

Виды удержания. Выделяют общегражданское и предпринимательское удержание.

Общегражданское удержание может обеспечивать обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков (хранение, перевозка, подряд и т.п.).

Предпринимательское. В предпринимательских отношениях (если стороны это лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность) удержанием могут обеспечиваться любые обязательственные требования (долг по договору поставки может быт обеспечен товарами должника, случайно оказавшимися у кредитора на реализации). Важно отметить, что соглашением сторон может быть установлен запрет на удержание или изъятия из правил ст.359 ГК.

Объект удержания это принадлежащая на каком-либо праве должнику вещь, правомерно поступившая в обладание кредитора. Последующий переход права на вещь к третьему лицу не влечет прекращения права удержания. В примере с обувью: сапоги заказчик продал и с виндикационным иском обратился не должник, а кто-то другой. Все равно будет отказ в иске из-за сохранения права удержания. В отношении собственных вещей удержания быть не может (Постановление Президиума ВАС РФ о 10.10.2006 по делу №7226/06). Если должник не платит за поставляемый товар кредитор вправе приостановить исполнение своей обязанности по его передаче по правилам ст.328 ГК, а не 359 ГК РФ. Хотя в юридической литературе есть и другое мнение о возможности удержания своей вещи (как правило, со ссылкой на ст.712 ГК РФ).

Применительно к удержанию существует ряд дискуссионных вопросов: например, возможно ли удержание недвижимости. В ст.359 ГК РФ удержание движимым имуществом не ограничено, но права на недвижимость в силу ее особой ценности должны быть известны третьим лицам, удержание же регистрации не подлежит, что негативно может сказаться на прочности оборота недвижимости.

Обеспечительная функция удержания реализуется путем обращения взыскания на вещь и удовлетворения требований ретентора из ее стоимости.

6. Залог.

Это самый сложный способ обеспечения обязательств, в связи с чем предлагается уделить ему повышенное внимание. Залог затрагивает как непосредственно обязательственные, так и вещные, корпоративные правоотношения, вопросы банкротства и исполнительного производства.

В связи с этим широк круг источников правового регулирования залога. Это ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (содержит специальные нормы имеющие приоритет перед закрепленными в ГК общими положениями о залоге), Закон РФ «О залоге» (действует в части не противоречащей ГК и Закону об ипотеке), а также ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ФЗ «Об исполнительном производстве». Важно отметить, что серьезные изменения в названные нормативные акты были внесены ФЗ от 22.12 2008 №264-ФЗ и ФЗ от 30.12.2008 г. № 306 ФЗ.

Существенное значение имеет и судебная практика Президиума ВАС РФ, которая в последние годы носит «прозалогодержательский» характер и направлена на укрепление залога как способа обеспечения. Наиболее полно эта позиция также выражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее по тексту – Постановление № 10).

Понятие залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог недвижимого имущества именуется ипотекой.

Субъектный состав отношений. Залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодержателем является кредитор по обеспечиваемому обязательству.

Предмет залога. Согласно ст. 336 ГК РФ в залог может быть передано оборотоспособное имущество, включая вещи и имущественные права. При этом надо учитывать следующие правила:

а) Для возникновения залога необходимо, чтобы залогодателю принадлежало имущество, передаваемое в залог (например, право собственности или право аренды). Вместе с тем, п. 6 ст.340 ГК РФ позволяет заключать договор о залоге вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (применительно к ипотеке это невозможно в силу требования ст. 9 ФЗ об ипотеке о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект). Высшим Арбитражным Судом РФ выработана правовая позиция, признающая при определенных обстоятельствах возникновение залога и в случае, когда впоследствии выясняется, что залогодатель не является собственником вещи (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 г. № 2763/11). Обстоятельства указанного дела таковы. Общество взяло кредит в банке под залог недвижимости, принадлежащей его аффилированному лицу. Данная недвижимость ранее была приобретена залогодателем по указанию общества у продавца, мажоритарным акционером которого являлось общество. Позднее сделка по приобретению указанного имущества залогодателем была признана недействительной как совершенная в нарушение положений о сделках с заинтересованностью, в результате чего под ударом оказался банк, лишившийся обеспечения по кредиту. ВАС РФ указал, что поскольку законодательство ставит вопрос о действительности сделки с заинтересованностью в зависимость от добросовестности приобретателя (залогодателя по делу), то исходя из общего принципа равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ) и необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота следует признать, что залогодержатель вправе самостоятельно использовать аналогичный способ защиты своего права залога, ссылаясь на собственную добросовестность. В данном случае банк действовал добросовестно, полагаясь на данные реестра, не знал о возможном нарушении законодательства о сделках с заинтересованностью, в связи с чем залог был сохранен, а вещь вернулась собственнику с сохранившимся обременением в виде ипотеки банка.

б) Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 ФЗ об ипотеке). Из этого правила есть следующие исключения:

− залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка (п. 34 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 г. № 61).

− в законе содержится ограничение либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды, если при этом из закона не вытекает ограничение либо запрет ипотеки расположенных на нем зданий или сооружений (п. 12 Постановления № 10).

− при залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), в котором находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, так как к приобретателю такого помещения переходит принадлежавшее залогодателю право на долю в общем имуществе здания (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 г. № 10438/10, п. 11 Постановления № 10).

При залоге зданий вместе с земельными участками под ними надо учитывать еще одну позицию Президиума ВАС РФ: если залогодатель приобрел здания (строения) у другого лица, обладавшего правом аренды на земельный участок под ними, то в силу п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 г. № 11 с момента регистрации перехода права собственности на здания (строения) он приобрел право пользования земельным участком, занятым этими объектами и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка. В силу этого недействительность договора перенайма такого земельного участка не является основанием для признания недействительным договора ипотеки (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 г. № 8354/10).

в) При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК РФ, ч. 1 ст. 64 ФЗ об ипотеке). Диспозитивность этого правила, по мнению большинства исследователей, противоречит принципу superficies solo cedit (единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости).

Если земельный участок заложен без зданий и сооружений на нем, то при обращении взыскания на него залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением.

г) Право аренды передается в залог с согласия арендодателя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 615 ГК РФ). В ряде случаев для передачи арендатором своих прав и обязанностей достаточно уведомления об этом залогодателя (например, в случаях, установленных п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ). Собственник здания, расположенного на арендуемом им земельном участке, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя при условии его уведомления, если иное не предусмотрено договором аренды (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 г. № 10649/09).

д) Долгое время судебная практика исходила из того, что денежные средства не могут являться предметом залога (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). Объяснялось это невозможностью реализации денежных средств путем их продажи с публичных торгов. Полагаем, что с появлением в законодательстве новых способов реализации заложенного имущества, в том числе оставление предмета залога залогодержателем за собой, залог денежных средств в настоящее время возможен.

Основания возникновения залога. Выделяют два основания возникновения залога: договор и закон. Залог в силу закона возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств, например:

− у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

− у получателя ренты при передаче недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ)

− у займодавца при предоставлении кредита (займа) на приобретение или строительство жилого дома или квартиры (п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке);

− с момента государственной регистрации договора об участии в долевом строительстве у его участников считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок или право аренды (субаренды) на этот участок, а также строящиеся (создаваемые) на этом участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости).

Договор о залоге. Форма - простая письменная (ст. 339 ГК РФ). Специальные правила:

− договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

− договор об ипотеке должен быть зарегистрирован (согласно ст. 29 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).

Несоблюдение правил о форме и регистрации договора влечет его недействительность. Аналогичным требованиям к форме подчинено соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания.

Существенные условия договора:

а) предмет залога и его оценка. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ипотеке).

Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 г. № 6863/99). Когда предметом договора о залоге (в том числе ипотеки) являются несколько объектов, можно указать как стоимость каждого объекта в отдельности, так и лишь общую стоимость, без детализации по каждому объекту (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 г. № 2620/10). В случае указания только общей цены заложенного имущества взыскание и реализация осуществляется в отношении имущества в целом. Но суд сможет обратить взыскание и на часть предмета залога, если залогодатель докажет, что денежных средств, вырученных от продажи части заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, а также предоставит документы, подтверждающие рыночную стоимость отдельных вещей, на которые предлагается обратить взыскание (п. 27 Постановления № 10).

Оценка осуществляется по соглашению сторон, а также может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика. Если же предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ об оценочной деятельности).

б) обеспечиваемое залогом обязательство, его существо, размер, срок исполнения. В договоре ипотеки обеспечиваемое обязательство должно быть названо с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства