Личные гарантии, предложенные третьим лицом

Ими являются: «признание чужого долга», «поручение оказать кредит», или «квалифицированное поручение», и adpromis-sio («поручительство»).

a) Constitutum debiti alieni (признание чужого долга) имеет совершенно то же строение и функцию, что и в отношении долга собственного.

б) Mandatum pecuniae credendae (поручение оказать кредит) состоит в следующем. А поручает Б дать В деньги взаймы (§ 230), тем самым выступая гарантом этого последнего. Поскольку, как мы это увидим (§ 246), доверитель отвечает перед поверенным за убытки, которые тот может понести вследствие исполнения поручения, то, если Б (поверенный), исполнивший задание дать взаймы деньги В, потерпит от этого ущерб — в случае если В не вернет по истечении срока взятую взаймы сумму, он может обратиться за возмещением убытков к А (доверителю).

В юстиниановском праве поручение оказать кредит сделалось подобным «fideiussio», о котором мы скажем чуть ниже.

в) Adpromissio («поручительство») заключается в участии наряду с основным должником еще третьего лица, которое примет на себя дополнительным образом, посредством stipulatio, тот же долг, idem debitum. Adpromissor ни в коем случае не может брать на себя обязательство in duriorem causam по отношению к основному должнику, т. е. обязательство по гарантии ни в коем случае не может быть по характеру и по условиям предоставления более обременительным, чем то, которое им обеспечивается.

Различают три формы adpromissio. Две более архаичные, sponsio и fideipromissio, которые различались между собой использовавшимися в них торжественными словами (spondes?'— обещаешь?, fideipromittis? — гарантируешь?), могли присоединяться только к обязательствам verbis (§ 234), имели срок действия, ограниченный двумя годами, и не могли передаваться наследникам. На основании ряда законов, принятых в республиканскую эпоху, в отношении этих двух форм гарантии был установлен следующий стройный порядок. Обязательство рассматривалось разделенным ipso iure между разными гарантами. Уплативший гарант мог воспользоваться «правом регресса» по отношению к должнику, гарантом которого он был. Допускался также и регресс pro rata между гарантами, так что если кредитора удовлетворили несколько гарантов, каждый из них мог взыскать с должника, гарантом которого он был, свою долю произведенного предоставления.

Напротив того, fideiussio (fideiubes? — гарантируешь?), более новая форма adpromissio, могла применяться во всех видах обязательств, действие ее было не ограничено во времени и могло передаваться по наследству. Хотя у этой гарантии была та же экономическая функция дополнительности, она представляла собой конструкцию «солидарных избирательных» обязательств (§ 222), в которых поручитель нес ответственность на одном уровне с основным должником, и требование кредитора могло быть обращено на него, по выбору кредитора, еще до попытки взыскания с основного должника. Регресс вначале не допускался — ни в отношении основного должника, ни в отношении прочих гарантов. Однако со временем также и для фидеюссора была введена beneficium divisionis (льгота по разделению) в отношении прочих фидеюссоров по долгу (Адриан) и beneficium cedendarum actionum (льгота по уступке исков), в силу которой уплативший фидеюссор получал от кредитора иск, который у того имелся, чтобы обратить его против должника.

Юстиниан слил все три формы adpromissio в едином типе fideiussio, введя более общую beneficium excussionis («льготу по привлечению»), которая окончательно сообщила институту характер дополнительного обязательства, в силу чего фидеюссор мог быть «привлечен», т. е. вызван в суд для исполнения только после основного должника и в пределах того остатка, на который кредитор остался неудовлетворенным.

Сенатусконсульт Веллея, принятый при Клавдии в 46 г. н. э., запрещал женщинам, принимая во внимание их неопытность, ручаться, intercedere, за чужие долги. Данное законодательное положение послужило отправным пунктом для юриспруденции, разработавшей общее понятие intercessio, которая состоит в принятии чужих долгов и может быть «исключающей», когда выступающее лицо занимает место должника, или же «накопительной», когда оно добавляет собственное обязательство к основному. Юстиниан потребовал, чтобы интерцессия (принятие на себя чужого долга) осуществлялась посредством публичного акта, в противном случае она считалась ничтожной.