Осуществление какого-либо права может быть тем не менее поставлено в зависимость от взаимности".

Наконец, в качестве примера использования принципа взаимности в МЧП на международном уровне можно привести дело N 45628/99 "Апостолиди и другие против Турции" (Apostolidi and others v. Turkey), рассматривавшееся в Европейском суде по правам человека, Постановление по которому было вынесено 27 марта 2007 г. <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2007. N 9. С. 41 - 42.

 

Заявителями по делу выступали пятеро граждан Греции, проживающих в этой стране. Их тетя, принявшая турецкое гражданство в связи со вступлением в брак, скончалась в 1984 г., не оставив потомства. Она имела в Турции квартиру. Кроме того, на имя ее покойного мужа там был зарегистрирован участок земли. Заявители зарегистрировали на свое имя квартиру в реестре после того, как обратились за выдачей свидетельства о праве на наследство и получили его. На основании свидетельства они также претендовали на титул в отношении земли. Турецкие суды применили норму о том, что если иностранец претендует на приобретение имущества в Турции, он может приобрести его в порядке наследования только в случае, если турецкие граждане наделены таким же правом в Греции. Турецкие суды пришли к выводу о том, что это условие взаимности не было достигнуто в настоящем деле, и поэтому заявители не вправе требовать признания права на наследство. По той же причине был признан недействительным правоустанавливающий документ, выданный заявителям в отношении квартиры.

Европейский суд решил, что заявители обладали имущественным правом, признаваемым турецким законодательством в течение всего периода действия свидетельства о праве на наследство, которое может рассматриваться как "имущество". Признание свидетельства недействительным представляло вмешательство государства в их право на уважение собственности. Аннулирование свидетельства, основанное на принципе взаимности, не отвечало требованиям законности. Вопреки выводам турецких судов о том, что условие взаимности в Греции не исполнялось, не имелось никаких данных о том, что в Греции существует какое-либо ограничение, препятствующее турецким гражданам приобретать недвижимое имущество в порядке наследования. Официальные документы свидетельствовали о том, что турецкие граждане приобретали в Греции имущество по наследству. Следовательно, указанное вмешательство государства в право заявителей не может считаться предсказуемым. В итоге Суд пришел к выводу, что Турцией было допущено нарушение требований ст. 1 "Защита собственности" <1> Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.).

--------------------------------

<1> "Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

 

Является очевидным, что ключевым моментом, от которого зависит применение в государстве А принципа взаимности в материально-правовом регулировании, выступает то, как в государстве Б обстоит дело с признанием за субъектами из государства А соответствующих материальных правомочий, вытекающих из права государства Б.

Иными словами, органы государства А в ходе применения принципа взаимности должны дать оценку соответствующей ситуации касательно регулирования материальных правомочий его субъектов в государстве Б.

При этом, как известно, в сфере МЧП, в котором приходится решать коллизии юрисдикций и коллизии несхожих между собой законов, невозможно давать абстрактные юридические оценки: любое отношение, любой факт в сфере МЧП следует рассматривать только с точки зрения конкретной ситуации и конкретного регулирования, которым могут быть либо положения применимого международного договора, либо положения применимого национального права. Очевидно, что с точки зрения одного государства применимым национальным правом может быть одно, а с точки зрения другого - иное. Соответственно, и оценки правоотношений или фактов с позиций различных национальных правовых систем могут быть разными. Такая вариативность - неотъемлемая черта МЧП.

Подобная вариативность проявляется и в отношении принципа взаимности: оценку упомянутой выше ситуации в государстве Б, от которой зависит применение в государстве А принципа взаимности в материально-правовом регулировании, можно давать с позиций права государства Б, а можно и с позиций государства А. Например, по праву государства Б может быть запрещено обладание на праве собственности определенным имуществом для всех частных субъектов, а не только для иностранных, тогда как в государстве А нахождение такого же имущества в собственности частных лиц, включая иностранных, будет полностью законным.

С позиций права государства Б в такой ситуации не имеет места ущемление правомочий иностранных лиц, поскольку они приравнены к местным субъектам. Однако с позиций права государства А такое ущемление усмотреть можно, ведь за лицом из государства А в государстве Б отказываются признавать те правомочия, которыми это лицо беспрепятственно пользуется в государстве А, причем это имеет место в условиях, когда лица из государства Б могут на основании права государства А иметь в собственности то имущество, которым в их государстве им самим обладать не дозволено.

Какую же оценку указанной ситуации, учитывая возможность двух отмеченных подходов, следует предпочесть для решения вопроса о применении принципа взаимности в государстве А?

Очевидно, что государство А как суверен может дать любую из двух возможных оценок. Если оно оценивает ситуацию с позиций права государства Б, оно придет к выводу о том, что правомочия его субъектов в государстве Б не ограничиваются и что поэтому нет никаких оснований ограничивать на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, т.е. они могут пользоваться всеми правомочиями, вытекающими для них из законов государства А. В таком случае принцип взаимности будет использоваться в государстве А для целей признания правомочий, вытекающих из его собственных законов, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А также признаются все правомочия, вытекающие из законов государства Б. Для ограничения же правомочий лиц из государства Б принцип взаимности в государстве А использоваться не будет.

Однако, если государство А дает оценку ситуации с позиций своего собственного права, оно придет к выводу о том, что правомочия его субъектов в государстве Б ущемляются и что поэтому следует ограничить на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, отказавшись признавать за ними те правомочия, которые в государстве Б не признаются не только за ними, но и за лицами из государства А. Принцип взаимности будет использоваться в этом случае в государстве А для целей непризнания за лицами из государства Б правомочий, вытекающих из собственных законов государства А, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А не признаются правомочия, вытекающие из законов государства А.

В МЧП первый подход получил наименование "формальная взаимность", а второй - "материальная взаимность".

Важно отметить, что эти понятия используются в доктрине МЧП, но не в российском законодательстве. Однако это обстоятельство не мешает законодателю прибегать в соответствующих случаях к тем формулировкам, которые обозначают то, что в доктрине МЧП именуется формальной или материальной взаимностью (см. примеры ниже).

Иными словами, юридический принцип взаимности в материально-правовом регулировании подразделяется на принцип формальной взаимности и принцип материальной взаимности. Можно также сказать, что материально-правовая взаимность делится на формальную и материальную.

Формальная взаимность имеет место в том случае, когда в государстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б теми правомочиями, которые вытекают из права именно государства Б. При этом правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения материального содержания таких правомочий по праву государства А, а безотносительно к их содержанию только с точки зрения формального закрепления за этими лицами каких-либо правомочий, вытекающих из права государства Б. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б являются формально такими же, как и аналогичные правомочия субъектов государства Б по его собственному праву, то об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б не говорится и ввиду этого правомочия лиц из государства Б в государстве А не ограничиваются.

Взаимность именуется материальной в том случае, когда в государстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б аналогичными правомочиями, которые вытекают из права именно государства А. В данном случае правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения формы и содержания соответствующих правомочий по праву государства Б, а с точки зрения именно содержания таких правомочий по праву государства А. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б не являются в реальности по сути такими же, как правомочия лиц из государства А в самом государстве А по его собственному праву, то делается вывод об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б и на этом основании правомочия лиц из государства Б в государстве А соответственно подлежат ограничению: лица из государства Б будут пользоваться в государстве А точно таким же объемом правомочий, каким фактически пользуются лица из государства А в государстве Б.

Как видно, при формальной взаимности речь идет о том, применяются ли к лицам из государства А в государстве Б национальный режим, законы государства Б по той их форме, которая существует в таком государстве Б. Если на лиц из государства А в государстве Б распространяется национальный режим, то считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б отсутствует и, соответственно, нет оснований для ограничения правомочий лиц из государства Б в государстве А. Иными словами, можно говорить о том, что при формальной взаимности речь идет о применении в государстве А в отношении лиц из государства Б национального режима под условием, причем условием выступает то, что в государстве Б к лицам из государства А также должен применяться национальный режим.

При материальной взаимности имеет значение не распространение на лиц из государства А национального режима в государстве Б, а материальное содержание тех конкретных субъективных правомочий, которыми в конечном счете в государстве Б пользуются лица из государства А, в сравнении с правомочиями лиц из государства А в нем самом по его собственному праву. При этом распространения на лиц из государства А национального режима в государстве Б уже недостаточно. Ввиду этого при любом меньшем объеме субъективных правомочий лиц из государства А в государстве Б по сравнению с их объемом в государстве А считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б имеет место, вследствие чего за лицами из государства Б в государстве А будут признаваться соответствующие правомочия только в том объеме, в каком в государстве Б признаются правомочия за лицами из государства А, а отнюдь не в том объеме, который вытекает из права государства А.

При формальной взаимности суть состоит в самом по себе предоставлении в государстве иностранным лицам правомочий, вытекающих из права такого государства, и в целом неважно каких (т.е. предоставление национального режима под указанным выше условием), тогда как при материальной взаимности акцент делается на необходимости сущностного совпадения содержания субъективных правомочий по праву двух государств.

Примером использования материальной взаимности является ст. 11 Французского гражданского кодекса: "Иностранец будет пользоваться во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договорам с государством, к которому принадлежит этот иностранец".

Примерами использования формальной взаимности в современном российском материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом могут служить следующие нормы:

"Не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Органы и организации, указанные в настоящем пункте, не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели" (п. 2 ст. 126.1 "Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей" Семейного кодекса РФ);

"Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации" (п. 2 ст. 157 "Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях" Семейного кодекса РФ).

Примерами использования материальной взаимности являются следующие российские правила:

"На территории Российской Федерации иностранные граждане или иностранные юридические лица осуществляют деятельность в области племенного животноводства в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации " (ст. 45 "Международное сотрудничество Российской Федерации в области племенного животноводства" Федерального закона от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве");

"Иностранные организации или иностранные граждане, осуществляющие деятельность в области связи на территории Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для граждан Российской Федерации и российских организаций в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим государством гражданам Российской Федерации и российским организациям, если иное не установлено международными договорами Российской Федерации или федеральными законами" (п. 2 ст. 69 "Международное сотрудничество Российской Федерации в области связи" Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи").

Основывается на материальной взаимности и следующая норма: "Установить, что при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию" (п. 3 Постановления Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. N 1488 "О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации").

Крайне важно отметить, что в случае и с формальной, и с материальной взаимностью лица из государства Б не могут претендовать в государстве А на то, чтобы пользоваться теми субъективными правомочиями, которые вытекают для них из права их государства Б. За ними в качестве максимума при использовании материально-правовой взаимности могут быть признаны (не признаны) только те субъективные материальные правомочия, которые вытекают для них из местного закона, закона государства А.

Принцип национального режима выступает для таких иностранных лиц в государстве А в качестве единой "верхней планки", которая не может быть повышена за счет ссылок на право их государства Б.

Разница только в том, что в случае с формальной взаимностью эта "планка" в государстве А всегда остается на одном и том же уровне и не понижается, тогда как в случае с материальной взаимностью данная "планка" может быть понижена (и только понижена), даже если лицам из государства А в государстве Б предоставляется национальный режим, но при условии, что в государстве Б лицам из государства А фактически предоставляется меньший объем правомочий, нежели тот, который вытекает для них из права государства А. Иными словами, если "планка" их субъективных правомочий в государстве Б находится на более низком уровне, нежели "планка" в государстве А, то ввиду этого "планка" субъективных правомочий для лиц из государства Б в государстве А опускается до аналогичного уровня, существующего в государстве Б.

Непростая природа института материальной взаимности иногда приводит к тому, что его необдуманное использование начинает создавать неоправданные сложности.

Например, п. 2 ст. 18 "Право на получение компенсационных выплат" в первоначальной редакции Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" предусматривал: "Временно находящиеся на территории Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на получение указанных компенсационных выплат в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации". Однако на практике применение этого правила создавало немало сложностей с установлением того, предоставлено ли гражданам Российской Федерации в соответствующих иностранных государствах именно такое же право. Более того, в данном положении вообще не говорилось о лицах без гражданства и иностранных юридических лицах.

В результате эта норма была изменена, и сегодня в ст. 18 указанного Закона имеется п. 3, который предусматривает: "На территории Российской Федерации иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица имеют право на получение компенсационных выплат наравне с гражданами Российской Федерации и российскими юридическими лицами". Иными словами, в данном Федеральном законе произошел вообще отказ от принципа взаимности в пользу установления принципа национального режима.

В связи со сказанным нельзя не отметить, что среди лиц, изучающих МЧП, достаточно широко распространена ошибка отождествления формальной взаимности и национального режима. Утверждение, что при формальной взаимности речь идет о приравнивании иностранных лиц из государства Б в государстве А к местным лицам, о распространении на иностранных лиц национального режима, всегда необходимо дополнять указанием на то, что такие приравнивание и распространение могут иметь место только при условии того, что в государстве Б к лицам из государства А также применяется местный принцип национального режима <1>.

--------------------------------

<1> Такая ошибка проистекает в том числе из нечеткости, часто встречающейся как в некоторых учебниках, так и в иных специализированных работах: "При формальной взаимности иностранцы пользуются теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами, какими иностранцы не пользуются в своем государстве" (Федосеева Г.Ю. Международное частное право. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 74). "Формальная взаимность заключается в предоставлении иностранным гражданам тех же прав, которые предоставляются отечественным гражданам" (Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М., 2006. С. 139). Все верно, но только при этом названными авторами четко не говорится, что для такого пользования или предоставления должно быть соблюдено соответствующее указанное выше условие. Эта нечеткость встречается даже, к сожалению, и в сугубо научных изданиях: "Сама взаимность может быть двух видов: материальной и формальной. Первая предполагает предоставление равного или хотя бы схожего объема правомочий, вторая - предоставление иностранцам правомочий, предусмотренных для собственных граждан и организаций" (Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 451). Как видно, не говорится ни слова о соответствующем условии! Вот еще пример крайне неудачного определения: "взаимность формальная, представляющая собой равенство правовых режимов" (Толстых В.Л. Международное частное право. Новосибирск, 2001. С. 56). Возникают вопросы: каких режимов? какое равенство?

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

 

Любопытно отметить, что в учебнике М.М. Богуславского также содержится утверждение, которое, как неоднократно замечал автор, из-за своей нечеткости часто понимается студентами неправильно: "При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане" (Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. С. 99). Конечно же, до этого М.М. Богуславский указывает на то, что сущность взаимности состоит в предоставлении государствами иностранным лицам определенных прав под условием, во взаимном предоставлении государствами соответствующих прав, однако в сознании большинства студентов такое указание с приведенной выше цитатой почему-то никак не связывается. Более того, в его же элементарном курсе международного частного права (М., 2002. С. 56 - 57) применительно к формальной взаимности про необходимость наличия соответствующего условия вообще, к сожалению, не упоминается.

 

Такой ошибки нужно избегать, поскольку в противном случае невозможно провести разницу между принципом формальной взаимности и принципом национального режима.

Следует также заметить, что в России общим правилом является распространение на иностранных лиц национального режима в безусловном порядке, а не на условиях взаимности <1> (это вытекает прежде всего из ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Использование взаимности в качестве условия такого распространения является исключением из этого общего правила (данное исключение может устанавливаться только федеральным законом или международным договором России).

--------------------------------

<1> Хотя в некоторых странах это не так. Например, ст. 20 Ордонанса Мадагаскара N 62-041 от 19 сентября 1962 г. предусматривает: "Иностранец пользуется на Мадагаскаре теми же правами, что и местные граждане, за исключением тех, в которых ему прямо отказано законом.

Осуществление какого-либо права может быть тем не менее поставлено в зависимость от взаимности".

 

Нельзя не подчеркнуть, что в странах континентального права юридический принцип формальной или материальной взаимности может по общему правилу использоваться в соответствующем случае именно тогда, когда указание на возможность его применения в таком случае прямо закреплено в писаном законодательстве. В странах же англо-американской системы права данный принцип может использоваться судами в зависимости от конкретной ситуации и в условиях отсутствия упоминания о нем в писаном законодательстве.

Необходимо также отметить, что принцип взаимности нередко включается в международные договоры, содержащие материально-правовое регулирование частных отношений с иностранным элементом.

Например, в ст. 14 "Представительства авиапредприятия" Соглашения между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики о воздушном сообщении (Москва, 20 декабря 2002 г.) предусматривается: "Персонал представительства должен соблюдать законодательство государства другой Стороны. В соответствии с законодательством своего государства каждая Сторона на основе взаимности в кратчайшие сроки предоставит представителям и персоналу разрешения на работу, регистрационные удостоверения, визы для трудоустройства и другие необходимые документы". Иными словами, Россия обязалась предоставлять соответствующие документы, но она не будет обязана делать это, тем более в кратчайшие сроки, если вдруг окажется, что Венгрия не предоставляет аналогичные документы российским лицам.

В ст. 8 Договора о союзнических отношениях между Российской Федерацией и Республикой Узбекистан (Москва, 14 ноября 2005 г.) предусматривается: "...Стороны с учетом своего законодательства и международных обязательств обеспечивают на основе взаимности хозяйствующим субъектам двух государств благоприятные экономические, финансовые и правовые условия для предпринимательской деятельности, совместного развития производств, а также осуществления взаимовыгодных экономических программ". Иными словами, Россия обязалась обеспечивать соответствующие благоприятные условия для граждан Узбекистана, но только в том случае, если Узбекистан будет обеспечивать аналогичные условия для российских лиц.

Нельзя не отметить, что, указывая в международных договорах на использование принципа взаимности, государствам желательно уточнять, о какой взаимности идет речь: о формальной или о материальной. В противном случае их правоприменительные органы могут понимать использование принципа взаимности по-разному, что не будет способствовать защите интересов соответствующих частных лиц.

Важно подчеркнуть и то, что принцип взаимности активно используется также и в материально-правовом регулировании международных экономических отношений как на национальном, так и на международном уровне.

Статья 2 "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе" Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" устанавливает: "взаимность - предоставление одним государством (группой государств) другому государству (группе государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством (группой государств) первому государству (группе государств) такого же режима". При этом ст. 4 данного Федерального закона подчеркивает важность института взаимности, называя "взаимность в отношении другого государства (группы государств)" одним из "основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности" наряду с такими основными принципами, как защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг, равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, единство таможенной территории Российской Федерации, обеспечение выполнения обязательств Российской Федерации по международным договорам Российской Федерации и осуществление возникающих из этих договоров прав Российской Федерации, и др.

На международном уровне важной областью использования принципа взаимности в материально-правовом регулировании международных экономических отношений выступает сфера международной торговли услугами. В ней, "как и в сфере торговли товарами, руководящими принципами... остаются взаимность и баланс уступок" <1>. В частности, взаимность является одним из принципов права ВТО. Правда, в нем она выступает в виде юридического принципа взаимности в ходе торговых переговоров и юридического принципа взаимной выгоды <2>, которые обладают собственной спецификой.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2001. С. 306. См. также: Caroline Freund. Reciprocity in free trade agreements / Policy research working paper 3061, World Bank, 2003; Julio J. Nogues. Reciprocity in the FTAA / Inter-American Development Bank (Integration and Regional Programs Department), Institute for the Integration of Latin America and the Caribbean, Integration, Trade and Hemispheric Issues Division, Statistics and Quantitative Analysis Unit. Working Paper - SITI - 02. Buenos Aires, 2003.

<2> В Генеральном соглашении по торговле услугами (Марракеш, 15 апреля 1994 г.), являющемся одним из столпов права ВТО, дважды упоминается о "взаимной выгоде" в связи с вопросами либерализации торговли услугами (преамбула и п. 1 ст. XIX "Переговоры по специфическим обязательствам"). О взаимовыгодных соглашениях, направленных на существенное сокращение тарифов и иных барьеров в торговле и на ликвидацию дискриминационных мер в международной торговле, говорится в преамбуле Соглашения о создании ВТО (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) и Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) от 30 октября 1947 г. (понятие "взаимная выгода" упоминается и в иных положениях ГАТТ). См. также: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 82 - 84.

 

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о реторсиях в МЧП в контексте принципа взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом.

Статья 1194 "Реторсии" ГК РФ предусматривает: "Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц".

Данная статья является одним из развернутых воплощений максимы, использовавшейся еще в Средние века: Quam legem exteri nobis posuere, eandem illisponemus ("Какие бы законы иностранцы не установили для нас, мы установим для них такие же").

Однако ошибочно думать, что реторсии - часть механизма использования юридического принципа взаимности <1>. На самом деле это два различных и самостоятельных правовых института. Безусловно, у этих институтов есть общее в виде лежащей в их основе общей идеи "ответной реакции". Ввиду этого данные два института внешне похожи, однако их юридическое наполнение является различным.

--------------------------------

<1> "Реторсия же представляет собой инструмент, который применяется для... соблюдения взаимности в международном частном праве..." (Бендевский Траян. Указ. соч. С. 246).

 

Реторсии устанавливаются в государстве А для иностранных лиц из государства Б специально и отдельно в ответ на введение специальных ограничений прав лиц из государства А в государстве Б. Они считаются, с точки зрения государства А, совершенно правомерными (однако иные государства могут считать иначе). Без такого специального и отдельного установления государством А ответных ограничений окажется, что оно на ущемление прав его субъектов в государстве Б никак не реагирует.

Использование же юридического принципа взаимности по самой его сути никогда не оставляет такое ущемление без ответа: реакция должна в любом случае последовать автоматически, причем не в виде специального и отдельного установления ответных ограничений, а в виде непризнания за соответствующими иностранными субъектами определенных прав, нераспространения на них определенного регулирования.

Иными словами, реторсии являются инструментом реагирования ad hoc, тогда как юридический принцип взаимности, будучи правильно встроенным в правовое регулирование, выступает институциональным, рассчитанным на все случаи постоянным инструментом реагирования на специальные ограничения прав отечественных субъектов за рубежом. Таким образом, реторсии и юридический принцип взаимности, будучи рассчитанными на разные ситуации, друг друга дополняют, а не исключают и не пересекаются (хотя в их основе и лежит общая идея взаимности).

Более того, если установление реторсий в государстве А возможно исключительно в случае специального ограничения прав его субъектов в государстве Б, то принцип взаимности (в виде описанной выше материальной, а не формальной взаимности) позволяет государству А реагировать и на те ограничения прав его субъектов в государстве Б, которые хотя и не введены специально, но тем не менее с точки зрения государства А имеют место и являются с такой точки зрения нежелательными.

Можно также отметить и такой весьма значимый момент, что реторсии традиционно вводятся актом исполнительной власти, а принцип взаимности - законодательной.

Современное российское право не знает случаев использования реторсий в частноправовой сфере. Однако истории отечественного права такие примеры известны <1>. В 1936 - 1937 гг. некоторые иностранные правительства отказывались признавать права собственности советских граждан, не проживающих в данных государствах, на строения, находящиеся на их территории, ссылаясь на то, что аналогичные права не признаны по действующим в СССР законам.

--------------------------------

<1> Далее используются примеры, приведенные Л.А. Лунцем (Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 25).

 

В качестве ответной меры было издано Постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. "Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР". Согласно этому постановлению "дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории СССР и принадлежащие на праве собственности или по праву застройки не проживающим в СССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, права собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества".

Еще одним примером могут служить реторсии, предпринятые СССР в 1937 г. против Италии, когда суммы, причитавшиеся от итальянского морского ведомства и итальянской фирмы по договору с Нефтеэкспортом в оплату стоимости поставленных им нефтепродуктов, не были переведены. Вследствие этого, а также ввиду неполучения от итальянского правительства на соответствующую ноту Советского правительства ответа СНК СССР в 1938 г. предложил торгпредству СССР в Италии и хозяйственным организациям в СССР "платежи в пользу итальянских учреждений и фирм временно, впредь до особых указаний, вносить в Государственный банк СССР на особые, открытые Государственным банком для этих взносов счета обязательств". Ответное мероприятие возымело свое действие. Вскоре было заключено Соглашение "О торговом обмене и платежах между СССР и Италией". Затем Постановлением СНК СССР от 3 марта 1939 г. Госбанку СССР было разрешено перевести итальянским учреждениям и фирмам суммы, зачисленные на указанные счета.

В свете вопроса о реторсиях следует отметить, что в национальном праве многих государств и на международном уровне общепризнано, что введение ограничений для иностранных субъектов является для государства возможным, однако при этом они не должны быть дискриминационными и не должны нарушать соответствующие права человека. В противном случае введение ограничений может повлечь для государства определенные негативные последствия, в том числе в виде ответных действий со стороны других государств.

Например, ст. 14 Фе