Сообщение первое: Схема изучения. Происхождение юридического мышления

В начале 60-х годов в рамках ММК была намечена программа исследования мышления [1О, 11]. Мышление рассматривалось как состоящее из "алфавита" процедур и операций, каждая из которых формируется в историческом развитии при замещении объектов знаками (в свою очередь, знаки могли выступать в функции объектов замещения). Необходимость замещения диктовалась "ситуациями разрыва", т. е. проблемами и другими затруднениями, которые возникали в процессе развития деятельности и нуждались в разрешении.

Эта, в общем семиотическая, концепция мышления была с успехом применена для анализа ранних этапов развития науки, различных способов решения задач, процессов мышления, сложность которых соответствовала выдвинутой концепции. Однако при переходе к изучению мышления, характерного для развитой науки, начиная с античности, а также мышления в других областях человеческой деятельности (в инженерии, проектировании, искусстве и т.д.) возможности семиотической концепции были исчерпаны. Началась разработка других более сложных и адекватных гипотез и моделей мышления.

В концепции мыследеятельности (МД), сформулированной в начале 80-х годов Г.П.Щедровицким, мышление понималось как подсистема в схеме МД, включающей в себя "пояса" коллективно-группового мыследействия, мысли-коммуникации и чистого мышления [12, с.13О-132]. Тем самым, был сделан важный шаг -- задана новая рамка для изучения мышления и указан его контекст. Стало понятным, что мышление не может быть сведено к алфавиту процедур и операций мышления, что это более сложное образование. И тем не менее, Г.П.Щедровицкий признавал за мышлением определенную автономность, самостоятельность. В отличие от других поясов МД пояс чистого мышления, писал он, "имеет свои строгие правила образования и преобразования единиц выражения и законы, причем достаточно монизированные; это все то, что Аристотель называл словом <<логос>>..."[12, с.133].

Мои исследования, посвященные генезису математических и естественных наук, инженерии, проектирования, искусства, позволили наметить схему анализа соответствующих типов мышления (научного, инженерного, проектировочного, художественного). В данном случае я решил применить эту схему для анализа юридического мышления. Думаю, что в наше время нет необходимости пояснять актуальность этой задачи. Вместо этого рассмотрим, как в отечественной юридической науке обсуждаются некоторые важные для юридического мышления понятия.

Проблема юридической истины

Цель судопроизводства и правосудия, утверждает отечественная юридическая наука - установление объективной истины с помощью исследования и познания особого рода. "Судебная деятельность, -- пишет признанный классик юридической науки Строгович, -- это сложный процесс исследования и оценки подчас противоречивых фактов рассматриваемого дела во всем своеобразии его конкретных обстоятельств,.. проблема установления фактов по уголовным делам, проблема установления их в соответствии с действительностью, т.е. проблема истины... Суд стремится к установлению по рассматриваемому им делу объективной истины, и лишь установление такой истины служит законной базой для справедливого приговора советского суда" [8, с.14,19,44].

Здесь сразу же можно поставить несколько вопросов: как установить соответствие фактов с действительностью, если последняя как раз и неизвестна, дана в несовпадающих, часто прямо противоположных, версиях сторон? Что такое объективная истина, если тот же автор пишет, что "объективную истину нельзя оторвать от субъективного убеждения судей в том, где истина и где ложь в рассматриваемом деле" [8, с.107]? Можно ли считать юридическое исследование объективным, если оно устанавливается "при помощи юридических средств", причем "судебная деятельность -- это практика, это активная борьба с преступлениями, протекающая в сложной обстановке и трудных условиях, а не лабораторное (академическое) исследование" [8, с.107]? Не оказывают ли "трудные условия" и установка на "активную борьбу с преступлениями" влияние на характер объективной истины, не превращается ли она в связи с этим в истину крайне субъективную?

Точка зрения, высказанная Строговичем, как правило, противопоставляется другой, раньше приписываемой буржуазным юристам или юристам дореволюционной эпохи, по которой юридическое познание носит вероятностный характер. Например, один из сторонников этой позиции пишет: "...истина для суда недостижима, абсолютной достоверности от суда требовать нельзя, достаточно высокой степени вероятности и разумной уверенности" [8, с.60]. Кстати, и в статье 150 нового проекта общей части УПК Российской Федерации проводится сходная точка зрения: один из стандартов доказанности связывает доказанность "с установленной законом степенью вероятности" [7, с.145].

Против этой трактовки юридической истины Строгович выставляет два аргумента: если можно познать в науке, причем познать точно, установив истину, то почему нельзя то же самое сделать в суде? И другой аргумент: если принять идею вероятностной (правдоподобной) истины, то как в этом случае быть с назначением судопроизводства -- раскрытием и осуждением преступления? В подтверждении последнего Строгович ссылается на известное высказывание Салтыкова-Щедрина: "Какое мне дело до того,- иронизирует писатель над юристами своего времени,- совершено ли преступление в действительности, или нет! Я хочу знать, доказано оно или не доказано и больше ничего" [8, с.39].

Однако аргументы Строговича не бесспорны. Во-первых, говоря о познании, он имеет ввиду, очевидно, естественную науку, но является ли юридическое познание естественнонаучным, не напоминает ли оно больше гуманитарное познание? Во-вторых, если в науке можно установить истину, то вовсе необязательно, что ее можно установить и в судопроизводстве. В-третьих, назначение судопроизводства по Строговичу можно и оспорить: цель суда - не раскрытие и осуждение преступления, а, например, соблюдение законов и права относительно данного конкретного случая.

 

 

Проблема природы права

 

Первый вопрос, который в связи с этим обсуждается -- как формировать право при отсутствии правовых традиций. Простой пример. Мы стремимся построить правовое демократическое общество. Но что мы понимаем под правом? Вряд ли я сильно ошибусь, если сформулирую обыденную точку зрения так: право -- это то, что мне может предоставить и гарантировать государство. А вот что пишет о праве Гегель, рефлексируя западное понимание права: "... право и все его определения основываются исключительно на свободной личности, на самоопределении... Общество есть то состояние, единственно в котором право только и имеет свою действительность... Мое право на известную вещь есть не только владение, но в качестве владения известного лица оно есть собственность, правовое владение... То, что полагается в отношении явления, в отношении к другому лицу, -- развивается до обязанности другого уважать мое право [2, с. 294].

Говоря о праве, Гегель использует такие понятия, как "свободная личность", "самоопределение" личности, "частная собственность", "гражданское общество", "обязанность другого уважать мое право". И не просто использует: в европейской цивилизации, начиная с античности, складываются и совершенствуются договорные правовые отношения (если в средневековой Европе сюзерен, будь он хоть сам король, нарушал договорные отношения, его вассалы могли с оружием в руках выступить против него), а в Новое время, особенно под влиянием идей Просвещения, формируется свободная, но уважающая права других личность. В России о таких понятиях только иногда слышали и говорили, а жили иначе: даже дворяне были слугами царя (служилыми людьми, холопами), свободная личность понималась преимущественно как бунтовщик, а гражданское общество только-только начало складываться после реформы 60-х годов, да и тут же было уничтожено в начале нашего века большевиками.

Второй вопрос -- что понимать под правом. Законы? Но они, как известно, не всегда совпадают с правом (по сути, не совпадают везде, где намечается граница изменения законов или норм права, где жизнь не укладывается в застывшие рамки традиционных законов). Этические нормы и ценности, выступающие основанием для законов? Но почему тогда это -- не прикладная (юридическая) этика и аксиология? Как связано юридическое право с правами человека или с социальной справедливостью? Влияет ли право на социальные и экономические процессы и как?

 

 

Гносеологические проблемы

 

В интересной книге А.Ф.Черданцева "Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике" мы встречаем два вроде бы противоположных высказывания: "Правоприменительный процесс -- это в определенной мере процесс познания" и "Правовая система и ее элементы призваны служить не целям познания социальной действительности, а практическим целям регулирования этой действительности путем воздействия на сознание и волю человека, через них -- на его поведение и, конечном счете,-- на социальные отношения. Право в целом, как и основные элементы правовой системы, не обладает гносеологическими функциями, их функции носят прагматический характер."[9, с.89,10]. Оба утверждения А.Черданцева верны, но в связи с этим встают очередные вопросы. Какую роль играет юридическое познание (назовем так этот особый вид познания, который осуществляется в ходе предварительного следствия и в суде) в судопроизводстве и, более широко, в правосудии? Как сказывается на характере юридического познания общая прагматическая функция судопроизводства? Не является ли в этом отношении юридическое познание субъективным в специфически юридическом смысле? Какого рода познание имеет место ходе следствия, в суде, в юридической науке?

Другой важный момент, отмеченный А.Черданцевым -- два разных понимания в юридической практике и науке норм права: как знания или суждения о действительности и как собственно нормы, предписания. В первом случае критерием достоверности выступает истина, во втором -- эффективность. А.Черданцев показывает, что юристы слабо различают эти два понимания, а нормы права по сути -- это не знания и суждения, а именно нормы [9, с.25,27]. С тем, что пишет А.Черданцев, нельзя не согласиться, но как тогда быть с проблемой юридической истины? Но юристы, показывает А.Черданцев, слабо различают не только знания и нормы, они также смешивают факты как знания с фактами как реальными событиями, т. е. не различают четко знания и объекты, к которым знания относятся [9, с.76,85,87]. Тем не менее, сам А.Черданцев, апеллируя к природе познания, приводящего к "удвоению мира" (в виде реального мира и его образа, представленного в языке и знаниях), утверждает, что в юридической действительности неизбежно "существование юридического факта в двух плоскостях: и как факта реальной жизни, и как факта-знания" [9, с.90]. С этим трудно согласиться; во всяком случае, здесь просматривается реальная проблема: что такое юридический факт, отличается ли он, например, от физического факта или житейского, обязательна ли для него -- чтобы выступать юридическим фактом --юридическая квалификация (осмысление), какие последствия повлечет отождествление юристом реальных обстоятельств и фактов с знаниями, характеризующими эти факты и обстоятельства?

Наконец, А.Черданцев показывает, что юристы одним и тем же термином "доказательство" обозначают "как факты, служащие доказыванию, так и источники доказательств" [9, с.95]. Кроме того, пишет он, "отдельные авторы в качестве доказательств рассматривают сами реальные факты и сведения о них. Такое эклектическое понимание доказательств, не вносит ясности в учение о судебных доказательствах" [9, с.98]. Однако доказательство -- это и процесс доказывания, т. е. рассуждение, подчиняющееся определенной логике, имеющее определенные шаги и этапы. Таким образом, в юридической практике и науке доказательство понимается весьма странно: оно отождествляется то с основаниями доказательства, то с реальными фактами, по поводу которых строится доказательство, то с самим процессом доказывания. При таком понимании ошибки неизбежны. Здесь, к тому же, возникает следующий вопрос: что собой представляет юридическое доказательство -- аргументированное выяснение того, что произошло, правовой способ обоснования выясненного (например, в суде) или то и другое вместе.

Выбор стратегии анализа юридического мышления

Юридическое мышление, как и вообще мышление в современном понимании, возникло в античной культуре. В "Никомаховой этике" Аристотеля мы находим первые характеристики того, что с современной точки зрения можно отнести к элементам юридического мышления. Именно Аристотель, развивая дальше и по другому идеи Платона, задал основные элементы научного мышления и далее показал, какими особенностями обладают отдельные виды научного мышления (философское, физическое, психологическое, политическое, юридическое и др.). В отличие от простых рассуждений научное мышление (по Аристотелю) -- это рассуждения (размышления), с одной стороны, подчиняющиеся определенным правилам (Аристотель сформулировал их в "Аналитиках", "Топике", "О софистических опровержениях"), с другой -- соответствующие определенной онтологии, т.е. представлению об устройстве изучаемых объектов и, более широко, мира (основные характеристики онтологии для мышления Аристотель раскрыл в "Метафизике"). Опять же Аристотель показал, что в характеристику научного мышления нужно включить также способности человека (прежде всего, на современном языке науковедения, психологические и аксиологические), которые обеспечивают размышления по правилам (эти правила в дальнейшем получили название логики).

Генезис научного мышления, проведенный нами в ряде работ, позволил выделить еще одну важную характеристику мышления. Дело в том, что при смене одних культур другими, отчасти меняются и правила (нормы), которым подчиняются размышления, и онтология. Например, в средние века научное мышление обслуживало теологию, что привело к переосмыслению как античной логики, так и онтологии. При смене культур обычно меняется, так сказать, и основная культурная проблема, и задача, что тоже влияет на мышление. Если в античной культуре стояла задача построения рассуждений без противоречий и других затруднений, а в средние века -- проблема теологического осмысления и обоснования (но средствами мышления), то в Новое время главной задачей становится овладение силами природы. Другими словами, при анализе мышления необходимо учитывать еще два фактора -- культурную эволюцию (генезис) мышления и культурные проблемы, решение которых обуславливает очередной этап в развитии мышления.

Указанные здесь характеристики научного мышления могут быть, с моей точки зрения, спроецированы и на юридическое мышление. В этом случае в нем необходимо различать: способы рассуждения с идеальными объектами (в ходе расследования преступлений, в судебной и законотворческой деятельности); правила и нормы юридического мышления (чаще всего они фиксируются в образцах работы юриста, некоторых нормах права, методологических соображениях в рамках юридической теории); социально-психологические обоснования деятельности юриста, т. е. описание соответствующих способностей, процессов и структур индивидуального мышления юристов; основные этапы генезиса юридического мышления; наконец, социокультурные контексты юридической деятельности, например такие, как определенные, интересующие юристов аспекты государства и властных отношений, социально-экономических отношений, типов конфликтов и способов их разрешения и ряд других моментов.

 

 

Генезис юридического мышления: предпосылки и происхождение

 

В генезисе мышления необходимо различать три важных этапа: предпосылки, происхождение и формирование (развитие).

К предпосылкам юридического мышления можно отнести, с одной стороны, формирование первых правовых норм (древних законов Вавилона, правовых норм Моисея и т.д.), с другой - появление индивидуального сознания человека как будущего носителя прав. Первые правовые нормы представляли собой алгоритмы (инструкции), в которых фиксировались особенности ситуации (конфликты, нарушения разного рода), а также санкции (применяемые в этих ситуациях). Здесь же зафиксированы первые попытки обосновать характер данных санкций.

Например, в законах Хаммурапи (Вавилон) написано (Codex Hammurabi 53): Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдет из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай.

А вот выдержки из книг Моисея: (Leviticus 17) Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти. (Leviticus 19) Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал. (Leviticus 20) Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать. [1, с.28,32].

Как мы видим, в этих законах ситуация (казус) задается весьма конкретно, и проблемы подведения реальной ситуации под такой закон, судя по всему, не было. Более интересен характер обоснования предписанной санкции: оно строится на идее эквивалентности. Но эквивалентность в древнем мире понималась не рационалистически, а сакрально. Ущерб должен быть компенсирован равным действием ("сделать то же, что он сделал"), потому, что боги установили порядок, нарушение которого воспринималось как космическая катастрофа: боги будут разгневанны и оставят людей без своего участия и поддержки. Поэтому нарушенный порядок должен быть восстановлен во что бы то ни стало, а восстановить -- это и значит ответить эквивалентным действием. Вероятно, в сознании человека древнего мира вставали следующие картины: например, чтобы личный бог убитого человека не пришел в ярость и не нанес вред всей общине, ему в жертву приносили убийцу (именно поэтому за убийство назначалась смерть). Сакральный принцип эквивалентности -- это своеобразный прототип правового принципа.

Вторая предпосылка -- формирование примерно в этот же период индивидуального сознания человека. До того, в классический период культуры древних царств (Шумер и Вавилон, древний Египет, древняя Индия) человек был полностью интегрирован в социальной структуре, не он сам строил свою жизнь, она определялась богами и судьбой, под которой понималось социальное назначение человека в государстве. Даже (с моей точки зрения) чисто психологические и физиологические характеристики человека -- такие, как воля, настроение, здоровье -- в тот период осознавались не как имманентные, присущие человеку, а привходящие, обусловленные действием богов. "Когда древний вавилонянин (пишет известный исследователь Шумеро-Вавилонской культуры С.Н.Крамер) чувствует себя прекрасно, полон жизни, наслаждается богатством и душевным покоем, он объясняет это завидное состояние ума и тела присутствием сверхестественных сил, которые либо наполняют его тело, либо охраняют. Наоборот, всякого рода несчастья, болезни и неудачи объясняются отсутствием такой защиты" [4, с.203]. Однако в III и особенно во II тыс. до н.э. человек обзаводится личными богами и духами (например, вавилонянин имел личного бога, личную богиню, духа-хранителя и его женское соответствие), которые занимаются им лично. Кроме того, на рубеже II и I тыс. до н.э. появляются удивительные тексты, где люди жалуются на судьбу и богов -- такое раньше нельзя было и помыслить в силу того, что человек не осознавал свою индивидуальность. В широко известном в Вавилоне тексте "Невинный страдалец" герой жалуется на то, что хотя он живет праведно, поклоняется всем богам, дела его и здоровье пришли в упадок.

Дорогой успеха идут те, кто не ищут бога,

Ослабли и захирели молившиеся богине...

 

Хотел бы я знать, что богу приятно;

Что хорошо человеку -- преступление пред богом,

Что для него отвратительно -- хорошо его богу!

Кто волю богов в небесах узнает?

 

Научишь ли бога ходить за собой как собаку?

То он хочет от тебя обрядов, то "Не спрашивай

бога!", то чего-то иного [3, стр.121,122,140].

 

Два важных следствия проистекают из этой ситуации: начинают формироваться представления о справедливости-несправедливости и о своей индивидуальности. Ощущая себя оставленным богами и государством, человек обращается к самому себе или к общине. Он ищет поддержку и опору своей жизни в общине или в самом себе; при том, конечно, что самого себя он еще осознает через личных богов. Завершается этот процесс самоосознания уже в античной культуре. Как мы помним, Сократ на суде находит силы противостоять государству и общине, черпая энергию и уверенность только в самом себе. Заключая свое выступление на суде, он, в частности, говорит: "...и уж если что принимать за верное, так это то, что с человеком хорошим не бывает ничего дурного ни при жизни, ни после смерти, и что боги не перестают заботиться о его делах; тоже вот и моя судьба устроилась не сама собой, напротив, для меня очевидно, что мне лучше уж умереть и освободиться от хлопот" [6, с.96]. Сократ осознает себя хорошим человеком, которого поддерживают боги и вещий голос, но ведь и боги и вещий голос Сократа -- это, вероятно, ни что иное, как его индивидуальность, личность.

Собственно юридическое мышление формируется в античной культуре (древняя Греция, Рим), когда складывается судопроизводство и когда решение вопроса о санкциях опосредуется, с одной стороны, выслушиванием сторон и свидетелей, с другой -- изучением обстоятельств дела. Излагая и уясняя обстоятельства дела, стороны, свидетели и судьи строили рассуждения на идеальных объектах, причем отсутствие правил, регулирующих эти рассуждения, а также определенного видения действительности приводили к судебным ошибкам и несправедливости. Обращение к рассуждениям было вызвано тем, с одной стороны, что в этот период складывается мышление, поэтому рассуждения постепенно становятся нормой, с другой -- эффективностью споров и доказательств, опирающихся на рассуждения (хорошо владеющие рассуждениями софисты за деньги предлагали свои услуги клиентам в суде, готовые доказать что угодно: и за и против, и нечто одно и прямо противоположное). В результате стороны в суде обвиняли друг друга в искажении положения дел, в том, что противоположная сторона лжет, а судья поступает (решает дело) несправедливо. (см. например, "Апологию Сократа", где великий мыслитель античности, начиная свою речь против обвинителей, утверждает, что последние лгут, а от Сократа суд услышит только правду). Ценились те судьи, которые слыли справедливыми. "Потому-то (пишет Аристотель) люди, когда спорят о чем-либо, прибегают к судье, идти в суд значит обратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут беспристрастного судью, и кое где судей называют <<посредниками>>, чтоб этим обозначить, что люди, достигнув справедливого решения, станут держаться средины" [13, с.89-90].

Здесь важно обратить внимание на два обстоятельства: ведя рассуждение, можно было доказать все, что было угодно заинтересованной стороне (например, Зенон доказал, что движения не существует); способ разрешить эту проблему видели в обращении к посреднику, который, не будучи заинтересованным в том или ином разрешении дела, одновременно был бы и справедливым. Иными словами, выход искали в этической плоскости (говоря в данном случае об этике, я не имею ввиду современное ее понимание; то, что мы сегодня переводим словом этика, для античного сознания означало область рассуждений о благе, наслаждении, блаженстве, справедливости и т.д.). Именно поэтому Аристотель, во-первых, пытается нормировать область рассуждений, чтобы стало невозможным доказывать что угодно против существа дела и реальных обстоятельств; во-вторых, обсуждает понятие справедливость как задающее тот род бытия (то "начало"), которое характеризует мышление в области рассуждений в суде.

Что же Аристотель понимает, говоря о справедливости? С одной стороны, "следование закону", с другой -- "середину ущерба и выгоды". "Несправедливым (пишет Аристотель) называют как нарушающего закон, так и берущего лишнее с других, и человека, не равно относящегося к другим людям... Если человек, преступающий законы, несправедлив, а держащийся законов -- справедлив, то ясно, что все, установленное законом, в известном смысле справедливо" [13, с.83-84].

Тем не менее, в "Никомаховой этике" Аристотель бьется над вопросом, как определить, что такое справедливое действие (решение) независимо от его законности. Дело в том, что в древней Греции законов было относительно мало, они были несовершенны, следовали им не всегда, поэтому Аристотель старался решить вопрос прежде всего в плоскости мышления, создавая для него особую норму -- этическую. Определив справедливое как "средину ущерба и выгоды, ограничивающую произвол", как "равное отношение" в суде, Аристотель вроде бы решил задачу, причем в этическом плане. Во всяком случае, он и его последователи так думали. Однако, что такое ущерб или выгода и как провести "средину" между ними? Разве эти представления сами не допускают разные толкования?

Пока оставим эти вопросы без ответа и посмотрим, что еще сделал Аристотель. На основе понятия справедливости он обсуждает и ряд других, например, понятие преступления. "Преступление и справедливый образ действия определяются понятием произвольного и непроизвольного: когда преступление произвольно, его хулят, и в силу произвольности именно оно и есть преступление; следовательно, нечто может быть несправедливым, не будучи еще преступлением, а именно, если отсутствует произвольность. Произвольным же я называю, как уже ранее сказано, то действие, которое находится во власти человека, и которое он совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни средств, ни цели"... [13, с.97]. Другой важный момент, отмеченный Аристотелем: необходимость создания новых законов для ситуаций, когда законы в силу общности своего строения относительно частных случаев не покрывают всех частных случаев. "Итак, -- пишет Аристотель, -- если закон есть общее положение, а частный случай не подходит под общее положение, то, говоря безусловно, правильно поступит тот, кто исправит пробел, оставленный законодателем"... [13, с.103].

Что же, в конце концов, сделал Аристотель? Он выделил область мышления и рассуждений, относящуюся к судопроизводству; приступил к описанию и нормированию ее, правда, пока в этическом плане; в этой связи речь шла не о юридическом, а этическом мышлении. Однако Аристотель весьма близко подошел к сущности права: утверждая, что справедливость связана с исполнением законов и все законное в известном смысле справедливо, он задает место для права, очерчивает его смысловой каркас. Тем не менее, последнего шага -- сформулировать идею права -- Аристотель сделать так и не смог. Весьма близко к этой идее его представление о политической справедливости, которая, как он пишет, "имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще" [13, с.94-95]. Но только близко; здесь важна мысль Аристотеля о том, что справедливость может быть гарантирована в рамках общины, устанавливающей определенную конвенцию, договор, а также что необходимое условие справедливости -- равенство и свобода субъектов справедливости.

Следующий шаг и логически и исторически делают римляне. Именно в Риме складывается идея права: под ней понимается гарантированная для человека властью и законом справедливость. Собственно, уже Аристотель бился над тем, как измерить и гарантировать справедливость, ее, так сказать, меру, но он пытался, как я уже отметил, решить эти проблемы в этической плоскости. Идея римского права перемещает акценты: с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость -- прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики -- к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов. Действительно, столкнувшись, очевидно, с несправедливыми решениями судей, которые действовали "по Аристотелю", римские граждане -- люди свободные и не чуждые власти, и в тоже время заинтересованные в поддержке общины (римского народа), начали через голову суда обращаться прямо к властям (преторам). Несправедливыми решения судов были и потому, что действовавшие в тот период законы (Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания) не покрывали значительную область спорных конфликтных ситуаций, которая, к тому же, постоянно расширялась по мере развития Республики и (далее) Империи. В этой ситуации власть идет навстречу запросам населения. С одной стороны, она старается упорядочить саму процедуру судопроизводства, введя в нее чиновников, которые вносили в протоколы заявления сторон о сущности разбираемого конфликта, иногда они же выясняли ряд обстоятельств дела, на которые ссылались стороны; одновременно на основе правил регламентируется процедура ведения судебного разбирательства. С другой стороны, преторы создают для судей собственные описания конфликтных ситуаций (формулы), включающие и возможные в этих случаях санкции. Вот пример одной из таких формул:

Судьей назначен Титий.

1) Если признано, что NN должен уплатить АА 10000 сестерций, то:

2) Если это так, то ты должен присудить NN выплатить АА 10000 сестерций; если не так, то ты должен освободить его от выплаты денег [1, с.78].

Если на предыдущей стадии власти просто гарантировали соблюдение законов и меру справедливости, то теперь претор предписывал "судьям (или судам) вести разбирательство в основном не на строгом соблюдении гражданского права (jus civile), а в соответствии с ex fide bona, т.е. согласно тем требованиям, которые отвечали бы принципам справедливости и законности" [1, с.76-77]. Пользуясь своей властью, "претор получал возможность признавать новые отношения развивающейся жизни или, наоборот, оставлять порой без защиты отношения, формально отвечающие закону, но, по существу, отмирающие вместе с ним, отказывая в подобного рода случаях в выдаче истцу формулы иска" [1, с.37]. Таким образом, римской власти удалось не только гарантировать справедливость в рамках существующих законов, но сформировать в рамках формулярного процесса механизм, позволявший отказываться от устаревших законов и создавать новые (сначала формулы рассматривались всего лишь как преторские разъяснения-предписания к использованию законов, затем в форме эдиктов претора -- как правовая традиция; наконец, на основе лучших эдиктов создавались законы, как, например, в 130 г.н.э. Сальвий Юлиан переработал вариант эдикта в качестве закона императора Андриана).

Самый интересный вопрос: каким образом римские власти устанавливали меру справедливости, т. е. как они справились с той задачей, которую не смог решить великий Аристотель? Анализ важнейших институтов римского права подсказывает гипотезу о том, что такая мера задавалась идеей власти: т. е. именно властным субъектам в первую очередь гарантировалась справедливость, а мера справедливости задавалась подтверждением опять же властями тех или иных властных отношений. Например, обладая абсолютной властью в семье, отец семейства получает по римским законам соответствующие права (sui iuris -- самостоятельного отца семейства); в соответствии с этим правом отец обладал большой властью над своей женой и особенно детьми (последних он мог продать даже в рабство). Поскольку рабы не имели никакой власти, то они в римском обществе и не обладали правами; раб -- это категория наиболее необходимых в хозяйстве вещей. Вероятно, на основе властных отношений далее устанавливаются и другие, гарантированные законом меры справедливости, например, право владения. "Для владения в юридическом смысле, -- пишет И.Б.Новицкий, -- была необходима воля обладать вещью самостоятельно, не признавая над собой власти другого лица, воля относиться к вещи как своей" [5, с.76; выделено мною.-- В.Р.]. Другими словами, справедливым становилось не столько то, что справедливо, исходя из этических соображений, сколько то, что гарантировано законом и властью, во-первых, для властных отношений, и, во-вторых, для производных от них отношений (гражданские отношения, семейные, владения и т.д.). Однако при создании правовых норм этические соображения и принципы все же учитываются: как правило, это происходит под давлением новых субъектов власти, которые начинают отвоевывать у традиционных субъектов правовую территорию. Например, в III в.н.э. в Риме было провозглашено равенство в правоспособности для всех граждан, а не только латинян; другой пример -- институт пекулий, наделявший определенными правами рабов. Именно в подобных случаях при создании новых законов и происходит апелляция к этическим принципам.

Формирование понятия права и выступило тем катализатором, который запускает процессы формирования юридического мышления. На основе этого понятия начинают переосмысляться и другие понятия, используемые в судопроизводстве, прежде всего закона и преступления (закон постепенно начинает пониматься как правовая норма или предписание, а преступление -- как нарушение чьего-либо права). Складываются и специфические правовые рассуждения: подведение под правовую норму (закон) частного случая; выяснение и доказательство того, нарушена чья-нибудь правовая норма или нет; апелляция к справедливости как подразумеваемой правовой норме, судебные доказательства с использованием правовых представлений как аргументы для одной или другой стороны.

Существенно способствовали формированию юридического мышления три важных процесса. Складывается корпус профессионалов-юристов, которые помогали истцам и ответчикам правильно выбирать формулы (иначе дело могло быть даже не принято к производству), а также осуществлять другие необходимые в суде действия; одновременно юристы помогали преторам, чиновникам и судьям. Возникают юридические школы, где изучаются законы и осваиваются на примерах отдельных процессов способы юридического мышления. Юристы все больше осваивают греческую философию и риторику. "Используя такую богатую греческую базу, как философия, римские юристы могли уже на гораздо более глубокой и намного более эффективной основе, чем они это делали раньше, уточнять юридически важные понятия и моменты в едином комплексе с конкретными фактами, а также устанавливать возможное сходство между отдельными похожими явлениями и фактами или, наоборот, выявлять различия между разными явлениями.В конечном счете, на базе всей этой несистематизированной массы материалов, т.е. правовых норм, предусматривавшихся в ту эпоху для каждой отдельной конфликтной ситуации, был создан особый правовой институт, позволявший выделять из всего сложного комплекса правовых норм конкретные нормы, которые функционально соответствовали определенному типу "своей" конфликтной ситуации" [1, с.107]. Другими словами, юристы научились, следуя за Аристотелем, строить новые "начала" (понятия) и на их основе выделять классы конкретных юридических ситуаций.

(P.S. В следующем сообщении я рассмотрю основные факторы, определившие дальнейшую эволюцию юридического мышления, а также особенности юридического мышления в таких областях юридической практики как расследование правонарушений и суд.)

 

1. Аннерс. История европейского права М., 1994.

2. Гегель. Энциклопедия наук // Философия духа. М.,1956.

3. Клочков. Духовная культура Вавилонии: человек, судьба, время. М.,1983.

4. Крамер С. Мифология Шумера и Аккада // Мифология древнего мира. М., 1977.

5. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

6. Платон. Апология Сократа. Собр. соч. Т.1 М.,1994.

7. Проект общей части уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М.,1994.

8. Строгович М.С. Материальная истина и доказательс