ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

(Извлечение)

 

Зачастую утверждают, что книга должна быть написана так, чтобы ее сущность можно было сформулировать в одном предложении. Если попробовать подвергнуть такому испытанию приводимое ниже сочинение, то это предложение будет звучать примерно так: центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе....

С судейской точки зрения право - это правило, согласно которому судья должен решать юридические споры, которые подлежат его компетенции. В соответствии с господствующем в немецкой науке определением права последнее понимается как правило человеческого поведения. Правило человеческого поведения и правило, по которому судьи решают судебные тяжбы - эти два понятия могут иметь совершенно разный смысл. Ведь очевидно, что люди не всегда поступают по тем же правилам, которые применяются при решении их споров. Несомненно, что право, с точки зрения исторической школы, совпадает по содержанию с правом как правилами человеческого поведения. Понимаемое в этом смысле, право описывает правила, по которым заключались браки в древности или в Средневековье; правила, по которым муж и жена, родители и дети жили в семье; правила, по которым устанавливалась частная или общественная собственность, земля управлялась собственником, использовалась арендатором или обрабатывалась крепостными; правила, по которым заключали договоры или завещали имущество. Подобная ситуация встречается, когда путешественника, прибывшего из чужой страны, просят описать право тех народов, с которыми он познакомился. Он расскажет, как там сочетаются браком, живут в семье, заключают договоры, но он едва ли сможет рассказать при этом, как звучат правила, по которым решаются юридические споры....

В истории не было эпохи, когда право, объявленное государством как закон, было бы единственным правом, в том числе для суда и других органов власти. Поэтому всегда существовала подспудная тенденция обеспечить негосударственному праву соответствующее положение. В европейской юриспруденции эта тенденция дважды едва не стала поворотной точкой: в теориях сторонников естественного права XVII и XVIII столетий и у основателей исторической школы, Савиньи и Пухты. К сожалению, редко отмечалось и едва ли действительно принималось во внимание, что сторонники естественного права были предшественниками представителей исторической школы права, а теория последних стала выражением естественно-правовых стремлений. Оба эти направления схожи в том, что они не принимают слепо в качестве права то, что государство указывает им как право, а стремятся исследовать сущность права с научной точки зрения. Оба направления пришли к тезису о происхождении права вне государства: первое течение связало право с человеческой природой, второе - с правосознанием народа....

Почти вся современная юридическая литература и все современное преподавание правовых дисциплин, по крайней мере, в гражданско-правовой области, не хотят заниматься ничем, кроме выяснения содержания закона: как подать его максимально ясно, максимально верно, максимально полно вплоть до самых тонких нюансов, до самых изощренных казусов. Однако такая литература и такое преподавание едва ли могут считаться научными: собственно, они занимаются только отысканием более совершенной формы составления законов....

Для сторонников альтернативного подхода человеческая жизнь не проходит в судах. Уже первый взгляд на правовую жизнь демонстрирует, что каждый человек состоит в бесчисленных правовых отношениях и что за немногими исключениями он абсолютно добровольно выполняет свой долг. Человек обычно по своей воле исполняет свои родительские, семейные обязательства, он добровольно не мешает соседям пользоваться их собственностью, он выплачивает свои долги, отдает проданное, выполняет свои обязанности по отношению к работодателю. Юрист в этом случае возразит, что все они исполняют свой долг потому, что знают, что иначе их могли бы принудить к этому через суд. Но если бы юрист захотел заняться непривычным для него делом наблюдения за поведением людей, он легко убедился бы, что они в большинстве случаев вовсе не думают о возможности судебного принуждения. Тогда юристы приводят в оправдание своей позиции совсем другие доводы. Они говорят, что люди действуют не просто по усмотрению, что их поведению есть другая причина: иначе они ссорились бы с родственниками, потеряли бы их уважение, лишились бы клиентуры, обрели бы репутацию психически больного, нечестного, непредсказуемого человека. Но от внимания юриста не должно ускользнуть следующее обстоятельство: то, что люди совершают как юридический долг, часто принимает совсем другие формы, иногда намного более значимые по сравнению с тем, к чему людей судьи могли бы принудить официально. Правило поведения нередко совершенно отличается от принудительной нормы....

Подчеркнем лишь оставляемый без внимания момент: нередко в частном праве отсутствует эффективная угроза правового принуждения.... Будет ли член правления общества подавать иск на правление, если оно не предоставило ему комнату для чтения деловой корреспонденции, или индивидуальный работодатель подавать иск на свою горничную, если она не убрала квартиру? Чем помогла бы им такая жалоба?... В других случаях юридическое принуждение путем заявления требований о возмещении ущерба против другой стороны, исполняющей свои обязательства, оказывается, по сути, формой противоправного поведения, противоречащего назначению договора. Порядок в человеческом обществе основывается на том, что юридические обязательства исполняются в общем, а не на том, что субъективные права можно защитить через судебное обжалование....

Так как право - это общественное явление, то любая отрасль науки о праве относится к социальным наукам. Но собственно наука о праве является частью теоретической науки об обществе - социологии....

Очевидным исходным пунктом любого социологического анализа является понятие общества. Общество является совокупностью человеческих союзов, связанных между собой. Союзы, которые образуют общество, характеризуются разнообразием. Государство, народ,... религиозные союзы,... классы, сословия, политические партии в государстве, семьи в узком и широком смысле, социально-политические клики и объединения - всё это круги, охватывающие весь мир и пересекающиеся между собой, объединяют общество в тех пределах, в которых ощутимо взаимодействие между ними....

В ранние периоды своего развития общественный порядок держится только благодаря общественным союзам и их объединениям (племя и народ). Поэтому эти союзы выполняют множество задач. Род, дом, семья являются одновременно экономическим, религиозным, военным и правовым союзом, союзом по языку, обычаям и общению....

Для нас право – это, прежде всего, (а иногда и исключительно) вербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и навязываемое индивиду извне. Право древних народностей – это, прежде всего, порядок в родовой общине, семье, доме. Оно определяет условия действительности и правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и детей, а также других членов рода, семьи, дома.... То, что в те времена могло быть названо обществом, держалось в равновесии не благодаря юридическим правилам, а благодаря порядку внутри союзов....

Тот, кто хочет изучить право средневекового общества, должен не ограничиваться изучением правовых (законодательных) предложений, а рассмотреть грамоты о присвоении титулов, дарственные грамоты, поземельные книги,... кадастры города, цеховые уставы. И по сей день основным в праве является внутренний порядок человеческих союзов....

Любой судья, любой чиновник знает, что он редко принимает решения только из правовых (законодательных) предложений. Значительно большее число решений принимается на основе деловых документов, свидетельских показаний, вещественных доказательств и экспертных заключений, договоров, уставов, завещаний и прочих актов. Как говорят юристы, намного чаще решается «вопрос факта», а не «вопрос права»: вопрос факта как раз и является внутренним порядком человеческих союзов, о котором судья делает вывод, учитывая свидетельские показания, вещественные доказательства,... договоры, завещания. По сей день (как и в древности) человеческая судьба в несравнимо большей степени определяется внутренним порядком союзов, чем правовыми предложениями....

Когда юристы считают, что прежде чем заключается обязательный для исполнения договор или составляется обязательное для исполнения завещание, уже должно существовать соответствующее правовое предложение, они абстрактное ставят перед конкретным. Возможно, юристу легче думать, что правовая норма связана с договорным правом или правом наследования, чем считать, что договор или завещание являются обязательными для исполнения и без правового предложения. Но большинство людей, за исключением юристов, как раз думают иначе. Представление, которое владело умами людей в прошлом, бесспорно, сводилось к следующему: они получали знание о праве из конкретных договоров или ленных грамот, и им была абсолютно чужда мысль, что право может заключаться в правовом предложении. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений, а из человеческих отношений - из брака, из договора, из завещания....

Внутренний порядок человеческих союзов не только был, но и до сих пор остается основополагающей формой права. Правовое предложение не только устанавливается значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависит от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.

Внутренний уклад союзов определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение - это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания в законе или в судебнике. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме. Как только в обществе появляются по-настоящему действенные правовые предписания, из них начинают возникать и правовые нормы. Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых индивидуализированных отношений, чем для отношений однородных....

Общественный союз - это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и, по меньшей мере, в общем и целом, действуют согласно этим правилам.... Эти правила - общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в их общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют, подобно тому, как нельзя просчитать траекторию волнового движения, не обращая внимания на среду, в которой распространяются эти волны. По своей форме и содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе, обращенными к членам союза....

В праве индивид существует только как член бесчисленных союзов, в которых он участвует.... Норма - это то, что указывает каждому отдельно взятому человеку его положение, подчиненное или властвующее, и его задачи. То, что из этой классификации для отдельно взятого человека при определенных обстоятельствах (далеко не всегда) вытекают также отдельные субъективные права и обязанности, является скорее следствием, но не целью нормирования, не его сущностным содержанием....

На самом деле всё частное право является правом социальных союзов, тем более что частное право преимущественно (а если не брать в расчет семейное право, то и исключительно) является правом хозяйственным, а экономическая жизнь развертывается только в союзах. Экономическая жизнь состоит из производства товаров, товарооборота и потребления, а эти три функции выполняют экономические союзы частного права....

Очень распространенная в настоящее время теория, ссылающаяся на различные источники, исследует происхождение правовых и иных социальных норм... объясняя возникновение соответствующих норм через власть правящих кругов общества, от которых данные нормы якобы берут свое начало в соответствии с интересами этих кругов и в установленном ими порядке. Но длительную власть над людьми можно осуществлять, только объединяя людей в союзы, предписывая им правила поведения и организуя их таким образом.... Но когда утверждается, что правящие круги социальных групп устанавливали правила поведения для своих подданных исключительно «в собственном интересе», то это пустое и неверное утверждение.... До определенной степени интересы руководящих кругов должны совпадать с интересами всей группы или, по крайней мере, большинства этой группы, так как иначе другие не следовали бы предписаниям, исходящих от руководящих кругов норм. Едва ли удастся подвигнуть толпу к какой-либо цели без того, чтобы каждый участник был, как минимум, уверен в том, что цель, если она будет достигнута, будет полезна всем. И совсем без оснований эта уверенность никогда не появляется. Взятый абстрактно, правопорядок в социальной группе может оказаться плохим, предоставляя правящим лицам безосновательные преимущества и накладывая на других тяжкий груз повиновения. Но наличие такого правопорядка все-таки лучше, чем полное его отсутствие....

Вопрос состоит в том, за счет чего общественные группы побуждают личность, которая принадлежит к той или иной группе, соблюдать нормы. Определенно нет ничего более далекого от данных психологии, чем распространенное представление о том, что люди только потому не посягают на чужую собственность, что они боятся уголовного закона, и выплачивают долги только потому, что иначе им угрожает принудительное взыскание через суд. Даже если все уголовные законы утратят силу, как часто происходит на войне и при внутренних беспорядках, то найдется лишь незначительная часть населения, способная участвовать в убийствах, мародерствах, грабежах и кражах. Тем более в спокойные времена большинство людей исполняют принятые на себя обязанности без принуждения. Из данных примеров еще не следует, что большинство людей подчиняются предписаниям норм только по внутренней мотивации, но рассматриваемые примеры всё же демонстрируют, что страх перед наказанием и принудительным взысканием не является единственным побудителем к соблюдению правил поведения. Ведь несмотря на то, что есть достаточное количество социальных норм, при уклонении от которых нарушителю не угрожает ни наказание, ни принудительное взыскание, эти нормы всё же не остаются бездейственными.

Принуждение не является характерной особенностью правовой нормы. Нормы обычаев и нравов, морали, религии, деловой этики, хорошего тона и моды имели бы то же самое содержание, даже если бы они не были связаны с принуждением. Эти нормы и без принуждения обеспечивали бы порядок в человеческих сообществах, ставя отдельных индивидов в условия, делающие невозможным не соблюдать этот порядок. Принудительность норм основывается на том, что индивид никогда не является по-настоящему одиночкой, индивид так надежно включен, интегрирован, зажат в состав сообщества, что существование вне данной группы было бы для него невыносимо, часто даже невозможно.... В своём кругу каждый ищет опору в нужде, утешение в беде, нравственные ориентиры, общественную поддержку, признание, уважение; круг близких людей даёт индивиду всё, чему он обычно придаёт значение в жизни. Но важность социальных союзов не ограничивается этими моральными качествами, значение которых не поддаётся точному измерению. Эти союзы дают возможность для личности развиваться и в профессиональном плане, в труде. Вместе с тем труд и профессиональная деятельность вовлекают нас в профессиональные сообщества....

Социальные союзы не могли бы дать ничего любому из своих членов, если бы каждый из этих членов со своей стороны не был бы одновременно дающим. В действительности все эти общности могут быть или не быть организованными, они могут называться отечеством, родиной, религией семьёй, кругом друзей,... обществом потребителей, клиентурой. Но сущность каждой из данных общностей в том, что все они требуют от нас нечто за ту функцию, которую они выполняют для нас, а социальные нормы, господствующие в той или иной общности, являются не чем иным, как общепринятыми требованиями, которые данные общности ставят перед индивидами.... Каждый нарушитель нормы должен считаться с тем, что его поведение ослабит его связь с ближними. Тот, кто настойчиво будет уклоняться от исполнения нормы, сам разорвёт нить, которая связывает его с товарищами; поэтому такой нарушитель рано или поздно покинет свою общность, станет избегать близких, отстраняться от них. Поэтому в социальных союзах социальные нормы имеют одни и те же источники своей принудительной силы: право не больше, чем мораль, обычай, религия, честь, деловая этика, правила хорошего тона, моды, по крайней мере, если речь идёт о внешнем исполнении приказов.... В этом отношении правовая норма не отличается от других норм. Государство не является единственным принудительным союзом - в обществе их бесчисленное множество, и они могут интегрировать индивида гораздо сильнее, чем государство.... Современные тресты и картели обладают целой системой принудительных средств, которыми они подкрепляют свои обоснованные, а зачастую и необоснованные требования против каждого, кто находится в сфере их влияния, и не имеют потребности обращения в государственные органы или суды....

Доклады коммерческих кредитных организаций доказывают, что чисто экономические принудительные средства (опорочивание деловой репутации, занесение в черные списки) приносят успех там, где принудительное взыскание осталось совершенно безрезультатным... Поэтому, так же, как и наказание, принудительное взыскание существует только для опустившихся членов общества или изгоев: они направлены против легкомысленного пройдохи, мошенника, банкрота, наконец, против того, кто стал неплатежеспособным вследствие несчастного случая.

На деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается защитой личности, владения и защитой против стоящих вне общества лиц.... Большая масса народа не должна усмиряться государством, она подчиняется правопорядку добровольно, так как чувствует, что это её правопорядок, порядок экономических и общественных союзов, в который интегрируется индивид....

Право состоит не из юридических предложений, а из юридических институтов; кто хочет сказать, каковы источники права, должен объяснить, откуда возникли государство, церковь, община, семья, имущество, договор, наследство, вследствие чего они изменяются и развиваются.

Суды возникают не как органы государства, а непосредственно из общества. Первоначально они разрешали дела только по поручению родов и семей, которые готовы были вступить в отношения друг с другом, для того, чтобы определить, будет ли решён конфликт разных союзов уплатой штрафа или через кровную месть, и в первом случае определяли размер штрафа. Лишь гораздо позднее государственные суды стали заниматься делами, которые касаются непосредственно государства: покушение на монарха, перемирие с врагом, нарушение военного устава. Впоследствии государство овладевает также большей частью судов первого вида, но сегодня противоположность государственного и социального правосудия состоит только в противоположности судебной практики по уголовным и гражданским делам, тем более, что юрисдикция уголовных судов с тех пор распространилась на область, когда-то бывшую уделом социальных судов. Тем не менее, полностью суды никогда не были государственными. Общество имело свои собственные, не зависящие от государства судебные органы и сохраняет их до сих пор; такие суды возникают даже в настоящее время, снова и снова.... Призвание суда состоит в том, чтобы быть незаинтересованной стороной в споре, мнение которой о предмете споров должно помочь сторонам прийти к миру....

История права учит, что как законодательство, так и правосудие не даются государству в начале его существования. Правосудие, без сомнения, не имеет государственного происхождения, оно коренится в догосударственной эпохе. Самая старая форма правосудия очень ясно проступает в сцене суда Ахилла на барельефе... Двое мужчин спорят друг с другом из-за штрафа за убитого мужчину: один хвалится, что хочет оплатить всё, другой спорит и не хочет ничего принимать. Ближний убитого имеет право на кровную месть, и мудрые судьи должны будут решить, сохранит ли он это право или уплатит штраф....

В труде Пахмана мы видим, что обычное гражданское право в России даёт очень подробную картину этого вида правосудия. В России для дел крестьян вплоть до современности сохранились суды общин, истоки которых коренятся в глубокой древности. Законодательство только ограничило их компетенцию, оставив им вплоть до новейшего времени полную свободу....

Гораздо позже, чем государственное правосудие, в историю вошло создаваемое государством (государственное) право.... Под влиянием каких предпосылок может возникать государственное право? Существо этого права проявляется как государственный приказ судам и прочим органам власти о том, как они должны вести себя. Поэтому такой приказ может исходить только от того, кто держит суды и органы власти в своих руках. Определённое единство должно присутствовать в государственном управлении и системе правосудия, прежде чем государство получит возможность создавать право таким способом....

Иногда государство обращалось к помощи других союзов и доверяло проведение законов в жизнь самоуправляющимся органам маленьких союзов, в частности, общин, районов, комитетов....

Что является теперь движущей силой всего этого развития? Что побуждает государство перетягивать на себя компетенцию осуществления правосудия и создания правовых норм, что было ранее уделом маленьких союзов? И, наконец, что ведёт государство к претензиям на всемогущество, по крайней мере, теоретическое? Если рассматривать государство как нечто, существующее для себя, отдельно от общества, вопрос остаётся без ответа; положение вещей станет понятным, только если понимать государство не как подвешенное в воздухе существо, а как орган общества. Причина этих изменений лежит в растущем единстве общества, в растущем сознании того, что все эти маленькие союзы в обществе частично объединяются, частично расходятся между собой, частично переплетаются, являются всего лишь строительными камнями для более крупного союза и, наконец, строительными камнями для созидания всего общества, в котором они участвуют. Устройство и структура каждого крупного союза зависят от конституции отдельных союзов, которые он содержит... Поэтому в действительности распространение государственного права, которое так отчётливо выступает в истории, является только выражением роста единства общества. Становится яснее день ото дня, что всё в обществе принадлежит обществу, что всё, происходящее в обществе, в обществе же и начинается; появляется также потребность предписывать через государство всем самостоятельным общественным союзам единые основы права....

Но важнее то, что большая часть юридической жизни далека от государства, государственных органов власти и государственного права, что она идёт сама по себе. От чего это должно зависеть? Заранее ясно, что масса законов едва ли может покрыть пёстрое разнообразие правовой жизни. И в наше время, как и в древности, возникают новые общности, условия владения, договоры, наследственные порядки в тех областях, где законов ещё нет. Должны ли будут эти явления ждать своего упоминания в законе, чтобы стать правовыми отношениями, в то время как основные правовые институты нашего общества на протяжении тысячелетий без помощи законов создавали порядок в человеческом обществе?...

Вопрос о противоположности правовой нормы и внеправовых норм является вопросом не науки об обществе, а социальной психологии. Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различными эмоциями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с негодованием по поводу нарушения обычаев, с гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона и, наконец, с критикой, которая обрушивается на законодателей моды за малейший промах....

Можем ли мы рассматривать действующую в обществе, но нарушающую государственный запрет норму в качестве правовой нормы в социологическом смысле - это вопрос социальной власти. Всё зависит от того, вызывает ли такая норма в обществе оттенки чувств, которые свойственны правовой норме....

Господствующая юриспруденция рассматривает судебное решение как логическую концовку, в которой норма закона, выраженная в правовом предложении, играет роль главной посылки, спор по данному вопросу - роль подчинённой посылки, а судебный приговор образует логический вывод. Это должно было бы навести на мысль о том, что каждому решению суда должна предшествовать правовая норма. Исторически это неверно. В самом начале развития судоговорения в юрисдикцию судьи входили только определённые, конкретные отношения властвования или владения, обычай или договор, на нарушение которых указывалось истцом. Исходя из этого, судья искал соответствующую норму: выбранная судьёй норма решения основывалась отнюдь не на правовом предложении.... Несмотря на отсутствие правовых предложений, выбранная судьёй норма не была произвольной. Судья заимствовал эту норму из установленных юридических фактов (из своего собственного знания или через представленные доказательства), опираясь на обычаи, отношения властвования и владения, на волеизъявления и особенно на договоры. В соответствии с фактами создавалась и норма права, а вопрос факта по делу был неотделим от вопроса права.

И сегодня судебный процесс складывается схожим образом, когда для находящегося на разрешении судьи случая отсутствует в наличии правовое предложение. Судье не остаётся ничего другого, как устанавливать правила обычая, правоотношения подчинения и владения, изучать договоры, уставы, завещания, о которых идёт речь в судебной тяжбе, перерабатывать этот опыт и при этом самостоятельно искать норму решения для данного дела....

Юриспруденция никогда не была тем, за что её принимают сегодня, - представлением о том, что закреплено в праве, или о том, как нужно действовать на основе закреплённых в виде права правил. Если юридическая литература (вроде английских учебных пособий или отчасти наших учебников) не ставит себе дальнейших целей, она не является юриспруденцией; право не может возникнуть без умственной, духовной работы юриста. Творческая юриспруденция должна присутствовать всегда. Чтобы всесторонне оценить её действие, необходимо внимательно рассмотреть три составляющих её компонента: адвокатский, договорный и судебный.... Суд решает вопрос о том, хочет ли или может ли общество защищать какой-либо интерес. Задача адвоката - убедить суд в том, что общество готово защищать представляемый им (адвокатом) интерес; это искусство обоснования иска - убедительно показать суду, что перед ним представлен достойный защиты интерес, искусство представления доказательств. Если адвокат обратил суд на свою сторону, значит, он добился защиты интереса, в которой ему до этого было отказано, или он достиг защиты от нападок, которым до сих пор подвергался данный интерес.... Договорная юриспруденция занимается в основном документами, хотя, конечно, принимает участие и в устных сделках. Документы, как и собственно договорная юриспруденция, предназначаются не исключительно для процесса: прежде всего они устанавливают порядок правовых отношений. Обязанность составителя документов - оформить отношения, которые хотят обосновать стороны. Он должен найти юридические средства, с помощью которых достигнет этой цели, ему нужно облечь в точные слова права и обязанности сторон. Порядок, опирающийся на документы, является делом творческой юриспруденции. То, что смутно мерещится сторонам, приобретает с помощью юристов прочные, чёткие, реальные формы, без которых осознание этих предположений было бы невозможно; в этом случае каждый уже знает, что он должен делать....Разумеется, договорная юриспруденция не довольствуется лишь оформлением дел - она должна обезопасить эти дела от опротестования или нарушения. Ни в коем случае здесь речь не идёт исключительно о судебном порядке.... Адвокаты и занимающиеся договорной работой юристы достигают своей цели лишь тогда, когда судья соглашается с их намерениями. Их усилия напрасны, если судья не признает средство защиты применимым, не посчитает доказательство допустимым, а самое главное - не признает нуждающиеся в защите интересы достойными защиты. Судебное решение является, таким образом, решением вопроса: может ли (хочет ли) общество предоставить защиту предъявляемому интересу, было ли это доказано суду, достоин ли этот интерес защиты?... Под влиянием справедливости происходит формирование юридических понятий; на основании справедливости судья находит нормы решения там, где ему уже не помогают правовые предложения.... Исключая случаи, когда судебная деятельность является чем-то иным, чем применение закона, она всё же остаётся творческим действием судьи. Но творческое действие предполагает творческий дух. Правосудие, которое не достигло ещё уровня для выполнения подобной задачи, становится свинцовой гирей для правовой жизни. Когда австрийский кассационный суд (принимавший обычно лучшие свои решения без основания в писаном праве) осудил в преступлении увода чужой жены человека, который купил билет на поезд женщине, сбежавшей от жестокости своего мужа, это подействовало на мыслящих юристов как пощёчина....

У государства есть два способа распоряжения своими правами. Один из них реализуется посредством норм решения. Государство предписывает судам и другим своим ведомствам, как они должны решать дела, которые представляются на их рассмотрение сторонами процесса. Другим видом государственного права являются нормы административного вмешательства.... Государственное право много раз терпело неудачу. Часто недостаточно мер государственного контроля и проведения тех или иных мероприятий для того, чтобы переместить государственные правила в формат правил поведения. Зачастую вопрос упирается в нежелание, слабость и неспособность к действию органов власти, которые во многих случаях ждут заявления от сторон, чтобы официальным путём начать уголовное преследование. Государственные правовые нормы, регулирующие деятельность объединений, часто обходятся во Франции и Австрии этими объединениями, которые уклоняются от государственного контроля путём неявки к регистратору; также они заключают неодобряемые государством договоры, добровольно выполняемые сторонами, не подчиняются правилам судебного производства по описи имущества умершего лица и передаче его наследникам, проводя свободный делёж наследства. В таких случаях эти общественные объединения оказываются сильнее, чем большой общественный союз, который создал из государства инструмент для выполнения своей воли. Как только оказываются несостоятельными меры контроля за исполнением закона, исполнявшегося за счёт непосредственного вмешательства государственных органов, он низводится до статуса простой нормы решения, которая лишь тогда будет подавать признаки жизни, когда весь аппарат судебного процесса придёт в движение через действия заинтересованных сторон....

Государственное право должно считаться с общественными силами. Прежде всего государство не может разрушить экономические предпосылки своего собственного бытия. государство в любом случае состоит в зависимости от того, что общество производит достаточно товара, чтобы прокормить само государство. Государство может расхищать народное хозяйство и делает это сегодня в ужасающих размерах, так как упадок, который произойдёт через десятилетия или столетия, не волнует нынешних власть имущих. Но уничтожить экономику государство не может, так как должно жить её плодами.... Многие деспоты, о которых нам сообщает история, тщательно остерегались предоставлять своими действиями наглядные примеры для науки о неправе (Unrecht). Они не стеснялись по возможности грабить своих подданных, но, в общем, они позволяли людям вести дела, и если у них не было особого интереса в вынесении неправосудного приговора, они предоставляли право решать вопрос по закону и обычаям. История научила ценить правовой порядок выше собственных интересов....

Нужно привыкнуть к мысли, что определённые вещи вообще не могут быть достигнуты с помощью законов. Нужно понять, что последствия закона безразличны для тех, кто его создаёт. Вступив в силу, закон идёт своим собственным путём. Действует ли правовое предложение и действует ли оно так, как предписывает закон, в конце концов, зависит от того, является ли оно пригодным для осуществления. Нужно привыкнуть к тому, что решающую роль в определении следствий применения правового предложения играет не толкование, данное ему юристами. Намного важнее другие обстоятельства: своеобразие народа, господствующие традиционные взгляды, силовые средства, которые приводят закон в действие, способ судопроизводства....

Государственные приказы тем действеннее, чем они негативнее: когда речь идёт о принуждении человека не к действию, а к подчинению, когда они запрещают, борются, разрушают, искореняют.... Эта борьба образует содержание почти всего уголовного права - единственной разновидности государственного права, которая имела общественное влияние.... Намного осторожнее должно действовать государство, если оно хочет побудить людей совершать хорошие поступки. Чудовищно сложно руководить и управлять людской массой при любых условиях. Это предполагает наличие сильного и редкого дара: сложнее всего, когда это должно произойти на основе общих абстрактных правил. Если люди понимают необходимость и полезность работы, то они сами сплотятся, чтобы её выполнить....

И всё-таки мы всё ещё находимся в плену представления о всесильности государства. Это представление, несомненно, вызвало целый ряд социальных теорий, которые исторически обусловлены; возможно, они исчезнут в недалёком будущем, но всё-таки владеют в настоящее время умами обычных людей. Это, в первую очередь, мысль о том, что государственное законодательство образует в современном обществе высшую силу, что протест против этой силы будет подавлен при любых условиях, что на территории государства нет места праву, которое бы противоречило закону, и что судья, обходящий закон при исполнении своих обязанностей, грубо нарушает свой долг.... Сегодняшнее законодательство - это наивное дилетантство, которому совершенно ясно, что достаточно всего-навсего запретить зло, чтобы изгнать его из мира....

Основополагающие институты, различные правовые объединения (например, брак, семья, род, община, гильдия), отношения власти и владения, наследование, сделки возникли в основном или по большей части независимо от государства. Центр правового развития лежит с тех пор не в деятельности государства, а в самом обществе, и в настоящее время этот центр развития нужно искать именно там. Речь идёт не только о правовых институтах, но и о нормах решений....

Право меняется потому, что меняются люди и вещи.