Quot;Пункт 80.7. Конец рабочего дня

A) Срок, истекающий в определенный день, истекает в час, когда национальное ведомство или межправительственная организация, куда документ должен быть подан или куда должна быть уплачена пошлина, заканчивают свою работу в этот день.

B) Любое ведомство или организация могут отступить от положений пункта (a), продлив срок вплоть до полуночи соответствующего дня";.

Роспатент выбрал первый вариант по пункту (a), который, как будет показано далее, является худшим, и данный вывод основан на реалиях сосуществования в России двух патентных ведомств - Роспатента и ЕАПВ, результаты деятельности которых нельзя не учитывать, особенно когда речь идет о неумышленном, но тем не менее фактическом ущемлении прав отечественных заявителей. Как бы этого ни хотелось, но придется опять лбами сталкивать деятельность Роспатента с деятельностью ЕАПВ, т.к. последствия несогласованности в одних и тех же вопросах приводят к ухудшению положения в первую очередь российских заявителей.

Правило 38 "Исчисление сроков" Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции содержит следующие положения (пункт 4):

Quot;Если срок установлен для совершения какого-либо действия, связанного с функционированием Евразийской патентной системы и выдачей евразийских патентов, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако если это действие должно быть совершено в национальном ведомстве или межправительственной организации, то срок истекает в тот час, когда в этом ведомстве или организации по установленным правилам прекращается рабочий день. При этом такое ведомство или организация могут отступить от вышеуказанных положений, продлив срок совершения какого-либо действия вплоть до двадцати четырех часов последнего дня срока".

Российские заявители в полном соответствии с Евразийской патентной конвенцией обязаны подавать евразийскую заявку через национальное патентное ведомство - Роспатент, как это предусмотрено нормой п. 2 ст. 1395 части четвертой ГК РФ. Евразийская заявка, поданная через Роспатент, имеет те же последствия, как если бы она была подана в тот же день в Евразийское ведомство, если она переслана в Евразийское ведомство в срок, установленный в Патентной инструкции.

А как быть с установлением даты подачи российским заявителем евразийской заявки, которая поступила в Роспатент по факсу по истечении рабочего времени, но до окончания данного календарного дня?

Упомянутое информационное письмо Роспатента дает однозначный ответ: дата подачи такой заявки будет установлена <365> следующим днем. Соответственно, именно с этой следующей датой подачи евразийская заявка будет принята в ЕАПВ, и все процессуальные действия будут осуществлены именно на эту, более позднюю дату, определяющую приоритет и дату отсчета уровня техники.

--------------------------------

<365> При соблюдении установленных правил представления оригиналов документов и т.п.

 

В аналогичной ситуации иностранные заявители и их патентные поверенные, подающие евразийские заявки факсом непосредственно в ЕАПВ, будут иметь время вплоть до окончания конкретного календарного дня, т.е. до двадцати четырех часов последнего дня срока.

Так кто из заявителей имеет преимущества в подаче евразийских заявок факсом? Ответ очевиден - заявители, имеющие право подавать заявки непосредственно в ЕАПВ, а к таковым относятся только заявители из стран дальнего зарубежья, не являющихся участниками Евразийской патентной организации.

Позиция, принятая Роспатентом, не учитывает территориальные размеры России и количество часовых поясов, что, если соблюдать рекомендацию по информационному письму, приводит к необходимости отправки факса в Роспатент только с учетом московского времени, по которому работает Роспатент. Разница между часовыми поясами по сравнению с Москвой составляет, например, для Владивостока +7 часов, для Магадана +8 часов. Когда в этих регионах люди работают, в Москве еще спят, и, соответственно, наоборот. Так зачем же сокращать для них реальное время отправки заявки факсом и вместо 24 часов в сутках учитывать только рабочее время до 18 ч 15 мин., а в пятницу - до 17 ч 00 мин., да еще только по московскому времени?

Установление даты подачи заявки с учетом времени окончания работы Роспатента порождает и другой курьезный вопрос: а почему тогда дата подачи заявки факсом устанавливается иначе в случае, когда факс поступил в Роспатент не после окончания рабочего времени, а до начала рабочего времени, например в шесть часов утра по московскому времени? Ведь Роспатент не работал и вне режима рабочего времени осуществлять "административные процедуры, связанные с регистрацией поступивших документов";, Роспатент и ФГУ ФИПС не могли.

Рассмотрим в этом же контексте отправку документов электронным образом online, т.к. административными регламентами предусмотрено, что "требования к электронной подаче заявки с использованием электронно-цифровой подписи устанавливаются Роспатентом".

Интересно, как мыслят в Роспатенте относительно установления даты подачи заявок и других документов, поступивших электронным образом online после окончания рабочего времени в конкретный день? Неужели серверы будут отключаться на ночь?

Во многих патентных ведомствах заявки и другие, относящиеся к ним, документы могут быть сданы заявителем или его представителем в любое время суток, для чего в ведомстве в открытом доступе установлен специальный почтовый контейнер, куда в любое время суток можно положить конверт с заявкой, на котором автомат пробьет точное время (год, месяц, день, часы, минуты). Сотрудники ведомства на второй день утром вынут документы из ящика, но дата подачи заявки будет сохранена по фактической календарной дате помещения конверта в ящик ведомства.

Например, в соответствии с пунктом 1.1 Руководства по экспертизе в Европейском патентном ведомстве <366> отделения по приему подаваемых заявок, расположенные в Берлине и Мюнхене, оснащены автоматизированными почтовыми ящиками, которые могут быть использованы в любое время суток <367>. Руководством предусмотрено также, что в нерабочее для ЕПВ время документы могут быть официально приняты во всех отделениях ведомства дежурным обслуживающим персоналом. Последнее актуально для отделений, не оснащенных автоматизированным почтовым ящиком, или если он не работает по каким-то техническим причинам, но в любом случае ведомство обеспечивает прием документов тем или иным путем в течение дня без каких-либо изъятий времени.

--------------------------------

<366> Guidelines for Examination in the European Patent Office (status April 2010).

<367> В Руководстве так и прописано - "в любое время".

 

Договор о патентном праве (PLT), участником которого является Россия, в статье 5 определяет дату подачи следующим образом (приведено извлечение):

Quot;(1) [Элементы заявки] (a) если иное не предписано Инструкцией, и с учетом положений пунктов (2) - (8) Договаривающаяся сторона предусматривает, что датой подачи заявки является дата, на которую ее ведомство получило все нижеперечисленные элементы, представленные по выбору заявителя на бумаге или иным способом, допускаемым ведомством для целей даты подачи".

Подача заявки факсом в целях установления даты подачи является тем самым "иным способом", что непосредственно отражено в административных регламентах Роспатента. Никаких изъятий по времени работы Роспатента при установлении даты подачи заявки факсом регламенты не содержат, что подтверждается, например, содержанием правила 13.3 "Использование факса" Административного регламента по изобретениям, согласно которому "оригиналы документов заявки, переданных по факсу, должны быть представлены в течение одного месяца с даты поступления их по факсу вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим документы, поступившие ранее по факсу";.

Дата поступления документов заявки по факсу фиксируется автоматически круглосуточно и независимо от графика работы сотрудников Роспатента, если, конечно, Роспатент не выключает факсы на ночь. Но последнее представить невозможно, как невозможно отключить в нерабочее время серверы ведомства, чтобы в это время не принимать электронную корреспонденцию со всего мира.

Дата поступления в Роспатент документов заявок факсом или электронным образом online должна устанавливаться по дате автоматизированного подтверждения Роспатентом приема таких документов, и перенос фактической даты поступления <368> таких документов на более позднюю дату не соответствует установившейся мировой практике работы авторитетных патентных ведомств.

--------------------------------

<368> Ситуация не касается исчисления срока при подаче в нерабочий или официальный праздничный день.

 

2. Приоритет по дате поступления дополнительных материалов. Пункт 2 содержит условия установления приоритета по дате поступления дополнительных материалов к более ранней заявке, которые не были приняты в связи с признанием их изменяющими сущность ранее заявленного решения. Под сущностью заявленного решения в отношении изобретений и полезных моделей понимается совокупность признаков, отраженная в формуле и описании. Соответственно, признаки, отсутствовавшие в указанных документах поданной заявки, но представленные в дополнительных материалах как отражающие сущность заявленного решения, не будут приняты при рассмотрении поданной заявки.

В данном случае установление приоритета по дате поступления дополнительных материалов предполагает обязательную подачу новой заявки.

Для установления приоритета по дате поступления дополнительных материалов является обязательным наличие уведомления заявителя Роспатентом о невозможности принятия во внимание дополнительных материалов по предшествующей заявке ввиду признания их изменяющими сущность заявленного в ней решения. Отсутствие такого уведомления со стороны Роспатента не позволяет установить приоритет по дате поступления дополнительных материалов по предшествующей заявке, даже если они фактически изменяют сущность заявленного в ней решения. Последнее условие направлено на пресечение попыток испрашивать более ранний приоритет по указанному основанию по любым дополнительным материалам, направляемым в Роспатент по рассматриваемым заявкам. Таким образом, инициирование данной ситуации возможно только со стороны Роспатента, а заявитель имеет право только на ответное действие - оформление новой заявки с испрашиванием такого приоритета.

3. Внутренний приоритет. Положения пункта 3 регулируют установление так называемого внутреннего приоритета и применяются в отношении заявок, поданных в одно и то же патентное ведомство (в данном случае - в Роспатент).

Применение нормы о внутреннем приоритете только в отношении заявок, непосредственно поданных в Роспатент, следует из содержания данной нормы, определяющей подачу заявки именно в Роспатент, а не в иные ведомства и международные организации. Как юридически значимое действие рассматривается действие "подача заявки в Роспатент", а не иные ситуации. В частности, внутренний приоритет не должен устанавливаться по международной заявке, зарегистрированной получающим ведомством другой страны и переведенной на национальную фазу в Россию, т.к. международная заявка была подана не в Роспатент. При этом сохранение даты подачи международной заявки не подменяет собой саму подачу заявки непосредственно в Роспатент. Собственно, такой приоритет и называется внутренним, поскольку при его установлении учитываются только заявки, поданные внутри одной страны - России. Аналогичным образом внутренний приоритет устанавливается в Германии, из Патентного закона которой, собственно, и заимствован.

Внутренний приоритет не может быть установлен на основании отозванной или признанной отозванной заявки. Это означает, что в момент подачи новой заявки первая, более ранняя, заявка должна еще находиться в производстве, т.е. иметь статус заявки, по которой ведется экспертиза. Независимо от судьбы новой заявки первая заявка будет в любом случае признана отозванной, и по ней невозможно восстановить делопроизводство. Подача новой заявки не накладывает на экспертизу каких-либо иных обязанностей, кроме установления приоритета. Оценка патентоспособности будет проводиться на общих основаниях.

Гражданский кодекс РФ не устанавливает в явном виде ограничения, из которого следовало бы, что заявка, по которой испрашивается внутренний приоритет, и более ранняя заявка, на основании которой этот приоритет устанавливается, должны быть заявками на один и тот же объект промышленной собственности (т.е. обе заявки должны быть заявками либо на изобретение, либо на полезную модель, либо на промышленный образец).

Положения данного пункта распространяются на случаи испрашивания приоритета по заявке на изобретение на основании более ранней заявки на полезную модель и наоборот, так как условия установления даты подачи (по которой устанавливается приоритет) для таких заявок одинаковы.

Что же касается заявок на изобретение или полезную модель, с одной стороны, и заявки на промышленный образец, с другой стороны, то такой "симметрии" условий установления даты подачи нет. Поэтому заявитель при попытке испрашивания внутреннего приоритета, например по заявке на промышленный образец на основании более ранней заявки на полезную модель, может столкнуться с трудностью, обусловленной тем, что дата подачи этой более ранней заявки была установлена без учета требования наличия перечня существенных признаков, обязательного для установления даты подачи заявки на промышленный образец. Кроме того, законодатель относит к одной и той же категории заявки на изобретение и полезную модель с точки зрения включения их в уровень техники и предусматривает возможность их взаимного преобразования, но не включает в эту категорию заявки на промышленный образец.

Это дает основание считать, что из Кодекса не вытекает возможность применения положений о внутреннем приоритете в отношении пар "заявка на изобретение (полезную модель) - заявка на промышленный образец" и "заявка на промышленный образец - заявка на изобретение (полезную модель)".

Дополнительно нужно заметить, что при испрашивании внутреннего приоритета новая заявка может относиться не обязательно к тому же самому изобретению (полезной модели, промышленному образцу), что и более ранняя заявка. Иными словами, новая заявка, например на изобретение, может содержать объект, раскрытый в описании первой заявки и даже не заявленный в ее формуле.

При испрашивании внутреннего приоритета срок подачи новой заявки, отсчитываемый от даты подачи более ранней заявки, зависит от того, к какому объекту относилась эта более ранняя заявка. Более ранняя заявка на выдачу патента на полезную модель в этом отношении предоставляет меньшие возможности, чем заявка на выдачу патента на изобретение.

Кодекс не ограничивает заявителя в сроках испрашивания внутреннего приоритета по отношению к дате подачи заявки. Поэтому, если такой приоритет не испрошен при подаче заявки, заявитель вправе сделать указание об испрашивании этого приоритета в порядке внесения изменений в документы заявки с соблюдением условий, установленных статьей 1378 Кодекса.

Внутренний приоритет не может устанавливаться по дате поступления заявки, по которой уже испрашивался более ранний приоритет. Такая формулировка может относиться к любой предшествующей заявке, по которой испрашивался приоритет, более ранний, чем дата ее подачи в Роспатент, т.е. приоритет любого вида, кроме устанавливаемого в соответствии с пунктом 1 комментируемой статьи Кодекса.

Однако наиболее существенным действие данного ограничения оказывается в отношении более ранних заявок, по которым уже испрашивался внутренний приоритет. Если бы такого ограничения не было, то, прибегая к испрашиванию внутреннего приоритета несколько раз подряд, заявитель мог бы "управлять" началом срока действия патента, а в случае более ранней заявки на изобретение - неоднократно переносить на более поздний срок публикацию сведений о заявке на изобретение, так как заявка, на основании которой испрашивается внутренний приоритет, признается отозванной.

Что же касается допускаемого данным пунктом однократного испрашивания внутреннего приоритета, то оно создает для заявителя законную возможность отсрочить начало действия патента и ознакомление публики с изобретением без потери приоритета. Интересны также возможность вообще скрыть от публики то изобретение, к которому относилась более ранняя заявка, если внутренний приоритет испрашивается для другого, раскрытого в более ранней заявке изобретения; возможность скрыть содержавшиеся в более ранней заявке недостоверные сведения или сведения, могущие составить предмет ноу-хау, и т.п.

4.1. Приоритет по выделенной заявке. Пункт 4 комментируемой статьи регулирует условия установления приоритета по выделенной заявке. Они во многом аналогичны условиям установления внутреннего приоритета.

Первоначальная и выделенная заявки не обязательно должны относиться к одному и тому же объекту промышленной собственности, включая вывод о том, что не являются допустимыми пары "заявка на изобретение (полезную модель) - заявка на промышленный образец" и "заявка на промышленный образец - заявка на изобретение (полезную модель)".

Выделенная заявка не обязательно должна относиться к тому же самому изобретению (полезной модели, промышленному образцу), которое заявляется в первоначальной заявке.

Первоначальная заявка на дату подачи выделенной заявки не должна быть отозвана или признана отозванной.

Если первоначальная заявка отозвана или считается отозванной и не истек срок для подачи возражения против признания данной заявки отозванной, выделенная заявка может быть подана после восстановления прав на ранее признанную отозванной первоначальную заявку. Выделенная заявка может быть подана тем же заявителем, указанным в первоначальной заявке, что не исключает возможности подачи выделенной заявки другим лицом при условии подачи заявителем заявления о передаче права на первоначальную заявку другому лицу. Подача указанного заявления должна быть осуществлена ранее даты подачи выделенной заявки или в один с ней день, при этом рассмотрение выделенной заявки по существу будет осуществлено после регистрации передачи права на первоначальную заявку.

Выделение по евразийской заявке. В пункте 2.9 Правил составления, подачи и рассмотрения евразийских заявок в Евразийском патентном ведомстве предусмотрено правило, согласно которому "выделенная заявка может являться источником для выделения из нее другой выделенной заявки на выдачу патента на изобретение при условии, что изобретение было раскрыто как в первоначальной заявке, так и в первой выделенной заявке". К сожалению, аналогичного правила нет в Административном регламенте Роспатента, что иногда вызывает вопросы о возможности осуществления такого многоэтапного выделения заявок, находящихся на рассмотрении в Роспатенте. Однако не должно быть никаких препятствий со стороны Роспатента <369> в принятии к рассмотрению заявок, выделенных из уже ранее выделенных заявок с сохранением приоритета по первоначальной заявке, в т.ч. конвенционного приоритета, при этом общий срок действия патента по любой выделенной заявке исчисляется от даты подачи первой заявки. Надо понимать, что выделение очередной заявки является не прихотью заявителя, а следствием результатов экспертизы по существу, когда в связи с изменением первоначальной оценки соблюдения единства изобретения на противоположное суждение уже не может быть выдан один патент на заявленную группу изобретений и последняя преобразуется в ряд выделенных заявок, каждая из которых, пройдя свой этап экспертизы по существу, также может распасться на отдельные изобретения. Не должно быть никаких препятствий заявителю получить патенты на все те изобретения, которые им заявлены и которые являются патентоспособными, но должны быть защищены отдельными патентами. Единственным условием является сохранение единого приоритета в отношении всех выделенных заявок, а также соблюдение сроков выделения каждой очередной выделенной заявки по отношению к предыдущей выделенной заявке, а не к самой первой заявке, по которой уже может быть выдан патент на какие-то изобретения, заявленные в первоначальной группе.

--------------------------------

<369> Практика показывает, что в Роспатенте периодически меняются мнения, что нельзя признать корректным.

 

Выделенные заявки и Парижская конвенция. Правовой институт выделенных (разделенных) заявок предусмотрен Парижской конвенцией, в которой указаны две ситуации, при которых может состояться разделение заявок:

"Статья 4G (1). Если экспертиза обнаружит, что заявка на патент является комплексной, заявитель может разделить заявку на некоторое число отдельных заявок, сохраняя в качестве даты каждой из них дату первоначальной заявки и в соответствующих случаях преимущество права приоритета.

Статья 4G (2). Заявитель может также по своей инициативе разделить заявку на патент, сохраняя в качестве даты каждой отдельной заявки дату первоначальной заявки и в соответствующих случаях преимущество права приоритета. Каждой стране Союза предоставляется право определить условия, при которых разрешается такое разделение".

Условие "каждой стране Союза предоставляется право определить условия, при которых разрешается такое разделение" относится только к ситуации по подпункту (2) Статьи 4G, т.е. к ситуации, когда заявитель сам по своей инициативе, а не по инициативе экспертизы выделяет заявки. Сказанное подтверждается нижеследующим.

В Комментарии к Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Г. Боденхаузен. М.: Прогресс, 1977) на с. 72 - 73 относительно положения Статьи 4G (2) отмечено:

"Конвенция, признав право заявителя разделить патентную заявку по собственной инициативе, предоставила национальному законодательству определять условия осуществления этого права (например, сроки, в которые заявление о разделении должно быть сделано)".

Страны с разной степенью детализации определяют национальные условия разделения заявок.