Для несення служби добовим нарядом

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 702

я* . ..*•

*" Онтологическая трактовка права содержится в философиЦ права австрийского юриста Р. Марчича.Поясняя смысл своего под­хода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и при­знаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действи­тельность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... По­рядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же"².

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого историче­ски данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит неустановленный, препо­зитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитив­ное право, как право бытия, как естественное право.Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.

Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено

подобно колесу, часам или паровой машине. "Человек, — пишет

Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину^

права, которая расположена в бытии"³. «

——————————— _t

¹ См. подробнее: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 81. f

² Marctc R. Rechtsphilosophie. Freiburg, 1969, S. 129. l

³ Ibid., S. 131.

Раздел V. История философии права и современность

Позитивное право относится к препозитивному,естествен­ному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безус­ловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаружи­ваемо феноменологическим путем"¹.

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рацио­нальное", причем допускает, что это "реальное бытие" права мо­жет характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право"².Соотношение бытия и разума применительно к "праву бытия" вы­глядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, ес­тественное право, хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако одновременно, точ­нее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и человеческий дух переплетаются"³.

В правопонимании Марчича весьма существенную роль игра­ет то обстоятельство, что препозитивное право(право бытия, есте­ственное право) рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права."Моя философия права, — подчеркивает он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онтологиче­скую и логическую основную норму позитивного права"⁴. Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII—XIX в. с их ориентацией "не на субъективизм про­свещенческого рационализма и индивидуализма, а на объективизм классической онтологии права нового времени" (К.А. фон Мартини, Ф. фон Цейлер и др.)⁶. Продолжением этой линии, по мнению Мар­чича, являются представители венской правовой школы(А. Мер-кель, А. Фердросс, Г. Кельзен),занятые поиском последних препо­зитивных (допозитивных, непозитивных) основ позитивного права. При этом Марчич имеет в виду учение Меркеля о "силе права", положение Фердросса о "правовой подчиненности законодателя" и препозитивный смысл "основной нормы" в чистом учении Кельзе-на⁶. Все эти подходы, несмотря на их различия, имеют и нечто об-

¹ Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung // Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 85—86.

² Ibid., S. 143—144.

³ Ibid., S. 83.

⁴ Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 135.

⁵ Ibid., S. 130. >

⁶ Ibid., S. 134.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

щее (идею объективных препозитивных основ позитивного права), что как раз и существенно с точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.

Главноев подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в раз­личении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права.Причем он считает, что подобное различе­ние (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ пози­тивного права. А поскольку всякое препозитивное право— это, по Марчичу, естественное право,постольку любая теория, иссле­дующая основы позитивного права, оказывается естественнопра-вовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория"¹.

Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой",Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой",Фердросс — "основным порядком"или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"².

В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права.Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы пози­тивного права естественное право предстает как "гипотетическипервое условие"³. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.

Естественное право в качестве препозитивного основания дей­ствия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсо­лютность, хотя и трансцендентальная, но только трансценденталь­но-логическая в смысле Канта"⁴. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссыл­ками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологиче­ского учения о естественном праве.

Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права,которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, И. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.

¹ Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.

² Ibid., S. 83.

³ Ibid.

* Ibid., S. 86.

Раздел V. История философии права и современность

Присущий онтономным теориям объективизм Марчич свя­зывает с тем, что они исходят из "природы вещей".Концепции же, исходящие из "природы человека",по его мнению, утвер­ждают антропономиюи страдают субъективизмом и волюнта­ризмом¹. "Против субъективистских, в своей основе позитивист­ских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"². Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космо-логическом фундаменте природы вещей"³. Что же касается "при­роды человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум уз­навания" права бытия⁴.

Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования,поскольку "долж­ное есть определенный аспект бытия, формальный объект, обле­кающий право, когда ему надо подойти к людям"⁵.

Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Мер-келя или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о пра­ве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кель-зена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает лю­бая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых, препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вто­рых, принципиальная универсальность ее действия как всемирно­го права, как права бытия"⁶. Марчич отмечает, в частности, сле­дующие основные пункты, где он сходится с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходи­мость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный ха­рактер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распро­странения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского

¹ Все это, правда, плохо увязывается с реальной историей естественноправовых учений, например, с той же естественноправовой трактовкой природы человека в теории Аристотеля, которую сам Марчич относит к онтономным.

² Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 151.

³ Ibid.

⁴ Ibid.

⁵ Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 81.

⁶ Marcic R. Rechtsphilosophie, S. 135—136.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

государства, конституционного правосудия и обязательного все­мирного правосудия для защиты всеобщего мира¹.

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последователь­ности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью ме­тода чистого учения о праве поверх логического пробиться к он­тологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"². Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и пози­тивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"³.

Основная и главная проблема венской школы— анализ усло­вий возможности того, что право есть и действует, что оно из­вестно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема."Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того кон­кретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обос­нование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познава­тельного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансцендентальная философия права'⁴.

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправо-вого подхода в целом представлений о ценности и разумности есте­ственного права⁵) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трак­товки проблемы действительных основ права, как метафизика (Ари­стотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридиче­ский позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой под­ход его интересует прежде всего и главным образом как различе-

¹ Ibid., S. 134—135.

² Ibid., S. 135.

³ Ibid. Под действием права (Geltung des Rechts) здесь (и вообще в немецко­язычной философии права) понимается действительность права именно в качестве действующего права: право есть, т. е. право действует. Действие права выражает его наличие и значимость. От действия права в этом смысле следует отличать применение права, его соблюдение и т. д.

⁴ Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.

⁵ Отсюда и критика позиции Марчича представителями других концепций естест­венного права (Ф.М. Шмёльц и др.). — Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 60, 143—148.

•'• Раздел V. История философии права и современность

ние позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценност­но-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержатель­но-критического противопоставления естественного права позитив­ному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препози­тивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления",не "правовые феномены";все они относятся к миру бы­тия,правовой смысл которого в мире явленийвыражается (прояв­ляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Мар-чич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обры­вочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хоро­шо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей сторо­ны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Пози­тивное право есть институция естественного права, его институ-ционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право"¹.

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусоводного и того же (т. е.^права) предполагает их сущностное единство. Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права,которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, пре­дотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"². Данное общее определение, имеющее в виду право вообще(т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному правуконкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом дей­ственнее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответст­венно человеческому достоинству и без коллизий"³.

В обеих дефинициях сущность права определяется как "поря­док" в его онтологической трактовке. В определение же позитивно­го права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка"(т. е. публичная власть, уста­навливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворче-

¹ Матсгс R. Rechtsphilosophie, S.

² Ibid., S. 138.

³Ibid, S. 140. ....,

1«Ь яг»;-.

Ш.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

ской власти как "в общем и целом более действенной, чем люба» другая власть"; во-вторых, естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти) "человеческо­му достоинству".Подобная ценностно-содержательная (матери­альная) характеристика позитивного права,а тем самым — и ес­тественного права, явно расходится с декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного права в рамках онтологической формально-структурной схемы со­отношения позитивного и препозитивного модусов права бытия.

Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что учредитель конститу­ции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также материальные принципы и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как говорит основная норма, но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях общего блага и это объектив­ный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в дос­тоинстве человека"¹.

При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека"(как свойства естественного права) выступают в качестве ценност­но-содержательного(а вовсе не формального) естественноправо-вого принципаи играют роль материального критерия справед­ливости (или несправедливости) позитивного права.Но как раз против этого, казалось бы, по своему замыслу и направлена онто­логическая философия права Р. Марчича.