Банковские гарантии (понятие, виды, лимитирование рисков по гарантиям выданным) и трастовые операции (операции доверительного управления и риски доверительного управления).

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Выплата гарантий производится по представлению письменного требования получателя, а также дополнительных документов, указанных в банковской гарантии.
Для получения банковской гарантии необходимо предоставить ликвидное залоговое обеспечение, а также уплатить комиссионное вознаграждение (в зависимости от срока действия гарантии).

В прямой банковской гарантии гарантом перед бенефициаром является банк принципала, и при наступлении гарантийного случая бенефициар должен обращаться в этот банк, чтобы получить платеж.

При использовании косвенной банковской гарантии банк принципала инструктирует другой банк выпустить собственную гарантию в пользу бенефициара. В обеспечение исполнения своих обязательств по предоставлению средств для вероятного платежа банк принципала выпускает контр-гарантию в пользу указанного банка.

Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что она:

- не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

- не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;

- не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

- не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

- устанавливает, что обязательство гаранта оплатить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Условия, составляющие содержание гарантии:

1. Наименование гаранта.

2. Наименование принципала.

3. Наименование бенефициара.

4. Ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.

5. Максимальная денежная сумма, подлежащая выплате.

6. Срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство.

7. Правила осуществления платежа.

8. Положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа[9].

В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые[10]. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК об уступке права требования (цессии).

Наиболее удобный и применимый способ лимитирования рисков - установление лимитов на финансовые результаты. То есть если банк решает, что максимальный уровень убытков, который он может себе позволить, ограничен, например, $500 000, то все объемные лимиты при интегрированном расчете должны соответствовать этому параметру. Широко распространенные лимиты stop-loss, stop out, take profit и take out позволяют контролировать вышеназванные объекты лимитирования по установленному уровню убытков.

Трастовые операции — это операции коммерческих банков и специальных финансовых институтов, направленные на управление имуществом и осуществление других услуг по поручению клиента и в его интересах.

В трастовых операциях фигурируют различные виды имущества клиентов. Представление о возможных объектах трастовых операций дает рис. 16.5.

В зависимости от вида имущества и пожеланий его собственника меняется содержание трастовых операций, а также функции коммерческого банка в них.

При выполнении трастовых операций коммерческий банк может выступать в двух ролях:

— являться полным представителем клиента, распоряжающимся его имуществом самостоятельно в пределах договора;
— выполнять строго конкретные операции с собственностью клиента по его поручению.

В условиях рыночной экономики трастовые операции приобретают особую привлекательность для банков. С их помощью банки приобретают возможность решить ряд задач по упрочнению своих позиций на рынке (рис. 16.6).

В зависимости от специфики банка, его клиентской базы, ситуации на фондовом рынке, а также от конкретных экономических и прочих условий меняются содержание задач и их приоритет в деятельности трастовых подразделений банка. Анализ данных операций можно проводить с различных позиций: по отношению участников к предмету договора, по их отношению к трансформации права собственности, по их функциям в трастовой операции, по той роли, которую они играют с точки зрения банка, по статусу участников и др. Ниже приводится вариант классификации участников трастовых операций по ряду признаков (рис. 16.7).

 

 

Доверительный управляющий — лицо, которому по договору владелец передает свое имущество или имущественное право во временное управление (пользование) или для совершения определенных действий.

Первый вид трастовых операций — это доверительное управление, т.е. система отношений между собственником имущества и другим лицом, доверительным управляющим, которое в силу заключенного договора получило от собственника право на распоряжение его собственностью. Это право может включать совершение сделок и иных юридических действий при получении соответствующего поручения от собственника или без предварительного согласования с ним (оставаясь в рамках договора и получая за это комиссионное вознаграждение). Доверительный управляющий в своих действиях выступает от своего имени, но по поручению и за счет средств клиента — собственника имущества, и в случаях, предусмотренных договором, несет материальную ответственность за результаты действий. ами не владеют необходимой информацией и квалификацией. Целью подобной деятельности, как правило, является извлечение дохода.

Хотя договор доверительного управления очень удобен, на практике получается, что для учредителя управления это связано с определенными рисками. Они носят как имущественный характер (опасность потери действительной стоимости имущества или самого имущества в целом), так и организационный (принятие управляющим необоснованного решения). Существуют определенные виды рисков при доверительном управлении:

Финансовые риски:

1. Рыночный риск. Он наиболее распространен и выражается в том, что рыночная цена имущества, переданного в доверительное управление, может измениться. Например, при передаче здания цены на недвижимость резко возросли, и вам выгодней его продать. А управляющий этого не делает. При таких обстоятельствах лучше расторгнуть договор, но управляющему придется выплатить оговоренное в договоре вознаграждение в полном объеме (п. 1 ст. 1024 ГК РФ).

2. Процентный риск. Он связан с влиянием на стоимость имущества, переданного в управление, неблагоприятного изменения рыночных процентных ставок. Этот риск может повлиять как на получаемые доходы, так и на стоимость имущества.^{, 2} http://www.klerk.ru/law/articles/60246/.

3. Риск потери ликвидности. Он связан с возможной нехваткой свободных средств на счетах управляющего, необходимых для исполнения его обязательств, а также может возникнуть из-за недобросовестности контрагентов доверенного2 (несвоевременность или не в полный объем исполнения перед управляющим свои обязательства по сделкам, связанным с имуществом учредителя).

4. Операционный риск. Он возникает, когда доверительный управляющий перестает контролировать свою деятельность, связанную с имуществом собственника и должен принять меры для предотвращения финансовых потерь из-за ошибок либо мошенничества своих сотрудников.

5. Страновой риск. Он предусматривает возможность убытков вследствие дефолта или реструктуризации долговых обязательств государства, ухудшения его экономического положения, а также введения ограничений на перевод денег за рубеж и конвертируемость рубля, падения курса рубля.

6. Инвестиционный риск. То есть существует риск не иметь вследствиедоверительного управления гарантированного дохода, не получить прироста в капитале или он вообще снизится.

Правовые риски (обесценивания активов или увеличения обязательств по причине неадекватных или некорректных юридических советов либо неверно составленной документации) также имеют место быть.

Как же поступить, чтобы обезопасить себя и свое имущество от всякого рода рисков? Для этого необходимо соблюдать некоторые условия, приведенные ниже.

- обособить имущество от передаваемого в доверительное управление;

- фактически передать имущество по договору и в нем указать необходимые ограничения в праве распоряжения им и другие;

- следить за отчетностью доверительного управляющего;

- залог, предоставляемый доверительным управляющим для обеспечения возмещения убытков, возникших при ненадлежащем исполнении договора;

- в договоре обязательно должно быть оговорено право управляющего на вознаграждение (его форма и размер);

- нужно учитывать профессионализм доверенного лица, чтобы, например, управлять ценными бумагами и наличие разрешения в случаях, предусмотренных в законе;

- можно потребовать составления «уведомления о риске», когда управление связано с ценными бумагами. В нем подтверждается осведомленность о том, что собственник осознает и принимает на себя риск возможной утраты части вложенных средств, при неблагоприятном изменении цен на ценные бумаги, переданные в доверительное управление.

В случае с ценными бумагами учредителю управления необходимо следить за тем, чтоб управляющий сберегал его средства от инфляции, получал максимальный уровень дохода, превышающего ее уровень.