Правом признается государственная воля, выраженная в обя­зательном нормативном акте, обеспеченном принудительной си­лой государства

Чистый практик нормативного толка в решении конкретного дела не задумывается о классовой окраске государственной воли. Это может быть воля всего народа или отдельной его части, воля большинства или меньшинства, прогрессивных или консерватив­ных слоев общества. Государственную волю могут сформировать и единственно интересы правящей элиты, расходящиеся с интере­сами страны и даже государства в целом.

Во взгляде на действительность и решение дела через юриди­ческие очки, через призму принятых государством нормативных актов — содержание нормативного подхода к праву (одновремен­но положительное и отрицательное). Вначале о положительном.

o Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, под­черкивает определяющее свойство права — его нормативность. Иметь в виде руководства общее правило — это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.

o Нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.

o Фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права.

o Противостояние режиму произвола и беззаконию.

o Косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т.п.) золи.

o Ориентация на подзаконное нормативное регулирование об­щественных отношений в ходе юридической практики.

o Признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.

Последний пункт в качестве положительного обстоятельства не бесспорен. И если приводить его здесь, то надо иметь в виду то го­сударство, которое выражает интересы общества, служит им, ориен­тируясь на такие ценности, как справедливость, свобода, гуман­ность. Нормативное понимание права хорошо служит в те историче­ские периоды, которые отличаются стабильностью. Оно не вызывает нареканий с точки зрения практики, если законодательство обнови­лось, если при этом соблюдены все демократические процедуры, если в нормах отразились передовые настроения широких масс.

Отрицательное в нормативном подходе проявляется в игнори­ровании содержательной стороны права: положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития. Сам по себе нормативный 'подход к праву был бы неплох. Уязвимым его делает, как это ни парадоксально, государство. В силу разных причин в определен­ных обстоятельствах оно удовлетворяется устаревшими нормами или, хуже того, издает акты, идущие вразрез с жизнью, принима­ет нормы, работающие на консервативные силы.

Социологический подход к праву как средству обеспечения динамизма общественной жизни. Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в. в рамках школы «свободного права». Нор­мы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых ус­ловиях развития капитализма перестали удовлетворять потребно­сти общественного развития. Суды вынуждены были так интер­претировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мыш­ления призвали к открытому и свободному судейскому правотвор­честву. Отсюда тезис: «Право следует искатьнев нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, ко­торый еще следует заполнить, и т.п. — вот постулаты социологи­ческого направления, и в частности реалистической теории права в США. Наполнять законы правом призваны судьи и администра­торы. Как убеждаемся, недоверие к закону и законности — вот суть реалистического подхода к праву.

На почве критики старых законов после Октябрьской револю­ции социологический подход пропагандировался и в марксистской теории права (например, взгляды П.И. Стучки). Утверждались со­вершенно новые общественные связи, и их спешили объявить пра­вовыми, самим правом. Но поскольку в то же время издавались декреты советской власти и ставить их под сомнение в качестве пра­ва марксистские политические деятели не могли, то правом объяв­лялись одновременно и новые законы, и новые отношения.

В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридиче­ских лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большей степени этому способствовала компрометация лице­мерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда пи­саное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нор­мой жизнедеятельности отдельных ведомств и многих ответствен­ных работников. Однако следует различать, как представляется, консервативную и прогрессивную ветви социологического подхо­да к праву. Те, кто объявлял правом практику государственно­го строительства, преобразования общественного бытия на комму­нистических началах или даже «саму общественную жизнь» в це­лом в период застоя нашего общества, — все они вольно или невольно оправдывали теневые отношения во всех их разновидно­стях, придавали им характер правовых. Жизнь тогда, как хорошо известно, шла своим чередом в обход закона, помимо закона и в Нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются глубокие перемены в жизни в сторону поворота ее к международ­ным стандартам, в социологических взглядах ряда авторов можно усмотреть весьма прогрессивные мотивы.

Как бы то ни было, для правореализующей практики, для пра­воприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпоч­тителен, поскольку он, скорее, дестабилизирует правовой поря­док, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и сумятицу в отношения субъектов правового общения. Каковы причины это­го? Каковы отрицательные стороны правового реализма? Назовем три основные:

— отсутствие прочной юридической основы предпринимае­мых действий и уверенности в конечных их результатах;

— решение юридических дел в пользу экономически и поли­тически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоя­щим у кормила политической власти;

— опасность некомпетентного решения и откровенного про­извола со стороны нечистоплотных должностных лиц.

В условиях нашей действительности, когда работники право­охранительных органов не прочь удовлетворить свои интересы в обход и вопреки закону, трудно даже вообразить, что было бы, если бы они вообще не были связаны никакими законами. У нас очень мало материальных, политических, юридических (процес­суальных, в частности) и моральных (общекультурных) гарантий против произвола судей, прокуроров и администрации. В отноше­нии всех должностных лиц, милиции самый лучший принцип, ка­кой можно предложить, это, как уже отмечалось, «дозволено только то, что прямо разрешено законом». Социологический под­ход к праву очень хорош для исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии. Социально реализо­ванное бытие писаных норм — источник их постоянного совер­шенствования. Жизнь права — источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.

Психологическая теория права и возможности ее использования в юридической практике. В рамках так называемого широкого подхода к праву отдель­ные ученые наряду с нормами и правовыми отношениями включа­ют в право правовое сознание. Тем самым отдается дань психоло­гической теории права, которая в свое время претендовала на са­мостоятельную роль в науке и практике, а впоследствии очень часто вступала и вступает до сих пор в союз с идеями правового реализма и иными теориями. Замечалась даже своего рода психо­логизация основных направлений правовой мысли.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность субъективному идеализму. Однако в первые годы советской власти даже в декретах признавалось об­ращение судей к правовому сознанию, если законы не давали воз­можности решения вопроса в интересах пролетарского государст­ва. А практика (в том числе расстрелы на месте) основывалась на «социологическом правовом сознании» в весьма широких мас­штабах. Возможно, именно поэтому A.M. Рейснер пытался как-то соединить постулаты психологической теории с марксизмом. По­пытки эти имели определенный успех в польском правоведении, где традиционно со времен Л.И. Петражицкого, эмигрировавшего из России в Польшу, идеи представителей рассматриваемой теории имели хождение. Теория Петражицкого содержала боль­шой критический заряд в адрес других подходов к праву. Особен­но доставалось нормативизму. Петражицкий, например, резко критиковал то положение, при котором право определяют в зави­симости от факта государственного вмешательства, в зависимости от «случайного признака наличия или отсутствия начальственно­го признания известных положений» правом.

Резонны возражения (недоумения) Петражицкого и в том, что наука, различая два права (в объективном и субъективном смыс­ле), принимает во внимание при определении природы права, при образовании права только нормы, объективное право.

Критикуя теорию о том, что право является велением государ­ства, Петражицкий приводит три довода:

1) пришлось бы отрицать общеобязательность международно­го права;

2) определение заключает в себе definition per idem, определя­ет «х» через «х», безысходный логический circulus.

«Формулу: юридическая норма есть норма, признанная госу­дарством, — можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза — государ­ства»;

3) признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: религиоз­ные, нравственные. Теория государственного признания не содер­жит критерия для отличия норм права от прочих правил поведе­ния, признанных органами государственной власти путем вклю­чения в законы.

«...Связывая понятие права с государством, наука далее ли­шается богатого и поучительного материала — тех правовых яв­лений, которые возникали и возникают вне государства, незави­симо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно сказать, официально-канцелярского кругозора».

Что же предлагается взамен? Чем руководствуются и долж­ны руководствоваться субъекты правового общения в своем поведе­нии? Л.И. Петражицкий не уходил от ответа на этот сугубо практи­ческий вопрос. Ответ его однозначен — эмоциями, «обязательствен­но-притязательными переживаниями». «Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от дру­гих переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в об­ласти эмоционального, импульсивного. Не позитивные нормы, а «императивно-атрибутивные переживания и нормы» интуитивного происхождения ставятся во главу угла. Правом «оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покрови­тельством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и иско­ренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле».

Очень многие тонкости теории Л.И. Петражицкого обнаружи­ваются там, где он объясняет деление права на объективное и субъективное, интуитивное и позитивное, официальное и неофи­циальное. Представляется, что наша практика (законодательная и правоприменительная) могла бы более плодотворно использо­вать некоторые его выводы. Нельзя издавать законы без учета со­циальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психо­логического мира индивида. Психологические процессы разных уровней — такая же реальность, как и экономические или полити­ческие процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявля­ет через них свою эффективность. Практический юрист не может игнорировать того факта, что часто люди осуществляют свою дея­тельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д.

Важно знать психологический механизм действия правовых норм, мотивацию правоприменения в связи с ценностной детерми­нацией и профессиональной ориентацией правоприменителя.

Теория естественного права (философский подход к праву) как утверждение свободы и справедливости в практике правового государства. Еще в глубокой древности наметилось различие права (естест­венного) и закона. Кульминацией такого подхода были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против фео­дального произвола и беззакония (часто возводимого властью в за­кон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после Второй мировой войны как реакция на юридический позитивизм и фашистскую политическую систему. Естественно-правовые взгляды всегда активизировались при переходе от полицейского государства к государству правовому.

Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Кан­та, для которого свойственно было соединение теоретического (философского) и практического начал. Право, по Канту, — «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) со­вместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».

Философия права получила свое развитие у Гегеля. По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче — «наличное бытие свободы».

Основной постулат рассматриваемого направления — вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, спра­ведливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и дейст­вующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения — справедливого и ра­зумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вари­ант ориентирует на природу вообще, природу человека, природу вещей.

Из современных ученых разделение права и закона, обраще­ние к справедливости как одному из абстрактных определений права последовательно и весьма обстоятельно аргументирует B.C. Нерсесянц. Им, в частности, замечено, что различение права и закона велось и ведется (и теоретически можно вести) не только с естественно-правовых позиций. Это необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. В позиции B.C. Нереесянца привлекает, во-первых, признание им норматив­ности права, а во-вторых, указание на то обстоятельство, что в за­коне не может быть конкретизируемо «любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т.е. свобода)...»³. Последнее замечание, собственно как и естественно-правовое направление, как любой «философский» подход, представляет ценность для законодателя. Не подлежит со­мнению значение данного подхода для науки права. Однако весь­ма примечательно, что общеобязательность и возможность властно-принудительной.защиты B.C. Нерсесянц связывает с нормой закона, а не права. По-видимому, он осознает, какие могут наступить неблагоприятные последствия, если допустить приме­нение права наряду с законом и вопреки закону.

Обоснование таких предложений встречается у ряда предста­вителей теории «возрожденного естественного права». Но именно они представляют собой опасность для режима законности.

Интегративный подход к пониманию права. Подробное ознакомление с разными теориями права создает впечатление, будто нет или мало положений, которые бы кем-то не оспаривались. Спорят о том, что есть право, выражает ли оно чью-то волю, где его искать, чем оно отличается от иных явлений, чем обеспечивается его действие и т.п. Мы обнаруживаем также массу фикций, которые до поры до времени могут служить прак­тике. Так, закон, коль скоро он не отменен, считается целесооб­разным и справедливым, соответствующим общественным по­требностям, выражающим волю большинства и т.п. А между тем он может быть и несправедливым, и необоснованным, и нецелесо­образным, и народной воли не выражающим. Были фикции друго­го рода, прямо призванные скрыть реалию. Практиков всегда ори­ентировали на то, чтобы они руководствовались только законом. Этот принцип фиксировался законодателем. И в то же время все знали, что куда более весомым регулятором общественных отно­шений было «партийное право».

Знакомство с разными подходами к праву обнаруживает так­же много ценного и приемлемого в каждом из них. И в этой связи возникает соблазн объединить в единое понятие все признаки, бо­лее всего отвечающие интересам правоприменительной практики. Опасность одна: где гарантии, что этот выбор не будет субъекти­вен, что он не объединит все недостатки, все пороки? Следуя интегративному подходу, не стоит настаивать на том, что тот или другой признак права является неприемлемым или, напротив, существенным, необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным, реакцион­ным и т.д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершен­ное право. Но уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного ха­рактера будет общеобязательность, основывающаяся на принуж­дении со стороны главенствующей структуры данного социума. Таким образом, для практика (судьи, прокурора, работника мили­ции, юрисконсульта) не столь уж и важно, где содержатся нормативы, которыми он должен руководствоваться, — в писаных актах-документах, в правовых отношениях, в правосознании (ин­теллектуальной или чувственной его части), — главное, чтобы ре­шение выражало ту меру свободы и справедливости, которая фак­тически защищена в этом обществе. В противном случае неизбеж­ны конфликты, попрание всякой справедливости.

Представляется интересным давнее суждение Л. Петражицкого: «Проблема определения известного класса явлений есть про­блема теоретическая (изучение сущего, как оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания желае­мого, должного и т.д.). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения». И далее: «Определение права должно обнять и те нормы, которые нам представляются неразумными, которые не содействуют достижению разумных целей и т.д.».

Итак, право в действительности всегда в чем-то неудовлетворительное, несовер­шенное, требующее разных изменений и неодинаковой трансфор­мации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в науч­ных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения пра­ва и стремление к их синтезу в рамках единого понятия.

Определе­ние права как совокупности норм, общих правил поведения ори­ентирует на такие свойства, как формальная определенность, точ­ность, однозначность правового регулирования. Сторонники нормативного подхода не ограничиваются формальными призна­ками. Но содержательная сторона указывается ими опосредован­но (косвенно) через указание на волю, которая в данных нормах отражается, и на отношения, которые эту волю обусловливают. Предполагается (далеко не всегда оправданно), что воля большин­ства как раз и отражает надлежащую степень справедливости и свободы. Материальные и иные условия жизни общества, которые формируют государственную волю, должны в идеале справедливо отражаться в писаных нормах. При демократических процедурах предполагается непременное выражение в принимаемых актах настроений, чувств и интеллектуальных достижений народа.

Широкие определения права хороши тем, что они ориентиру­ют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосозна­нии, правоприменительных актах, субъективных правах. Авторы «философского» подхода озабочены качеством законов, соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через спо­ры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы: основания права, источники права, пределы правового воздейст­вия, эффективность права, разрешение противоречий права. По каждому из них имеется обширная литература, а некоторые про­блемы рассматриваются в других темах.

В заключение повторим интегративное определение права. Право — это совокупность при­знаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной за­щитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.