Понятие и виды источников (форм) права

Источник (форма) права — это правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением.

В юридическом смысле источниками права являются такие формы права как правовой обычай, юридический прецедент, правовая доктрина, нормативный договор и нормативный акт.

Обычай как форма права

В российской юридической науке и практике эта форма права неоднозначно оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными формами, в первую очередь — с нормативными правовыми актами. Вторая — свобода или связанность, производность обычая от иных форм права.

Традиционно под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и соответственно формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. В этих отношениях не участвуют органы государственной власти, т. е. ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства, и они функционируют автономно.

Но некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках.

Следует различать правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содержит обязательных норм. Современная арбитражная практика при вынесении решений учитывает и опыт отношения сторон, и сложившиеся формы делового сотрудничества.

Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка.

Российское законодательство крайне редко прямо взаимодействует с неписаным правом в своих текстах. Однако, оно нашло свое закрепление в Гражданском кодексе РФ как формы права. Эта конструкция должна обладать следующими признаками:

1) не быть предусмотренной законом;

2) не противоречить договору;

3) не противоречить законодательству;

4) может иметь письменное или устное закрепление;

5) сфера применения обычаев делового оборота — предпринимательская деятельность.

Признаки этой формы права позволяют идентифицировать ее как заведенный порядок или деловое обыкновение с учетом особенностей сферы применения. Это определяет место данного источника права как дополнение воли сторон договора. Именно из этого понимания складывается судебная практика с использованием данной формы права.

Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие его применения в течение продолжительного времени. Повторяемость определенного поведения в течение длительного времени приводит к образованию представлений о его обязательности. Общие признаки обычая как формы права:

— длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

— определенность правила поведения, его оформленность;

— не противоречие нормативным правовым актам;

— действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению их указанию;

— разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.

— признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Обычай делового оборота — это совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закрепленные ни в нормативном правовом акте, ни в договоре и не противоречащие им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обычае и указание в диспозитивной норме законодательства на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.