Радбрух Густав 9 страница. 3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую­щего права с истинным правом, истинного с действующим

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую­щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне­нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже­ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача­ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняет­ся, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обра­щения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что

§10. Действие права

действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не­осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts). Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть постав­лено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра» ^т). Но поскольку согласно релятивист­скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым⁶. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений ^(S2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и пра­ва приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного

^т> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см. «3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).

^ш> Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов) (лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.

Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз­начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе. Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность за­ложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не про­возгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует иде­ям данной книги.

"-301

Философия права

правительства - восстановить и поддерживать нарушенные револю­цией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»^(ад революционное правительство может добиться соб­ственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой ут­вердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен порядок)⁷. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на кото­рой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулиро­вана следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господ­ство над ним»⁸'⁸⁴'.

Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж­дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность фактического (des Faktischen) ^(85> - все это имеет свое философское обо­снование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории действия права. Право действует не потому, что оно может эффек­тивно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-

^,ю> Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart, S. 55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).

^т На это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия пози­тивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K., S. 56.

^IS5> Telle est la nature des choses que I'abus est tres souvent preferable a la correction, ou, du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г est pas. -Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке жу­равлю в небе»).

⁷ Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.

⁸ Cm. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. Zweckmafligkeitserwagung,
1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl, о границах консти­
туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба­
зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам
которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс­
формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65).
На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась
партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению,
любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархиче­
ская она или республиканская».

§10 Действие права

ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реали­зовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавли­вать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше со­вершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - гово­рил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»⁹

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед прин­ципами справедливости и целесообразности, возможность примене­ния которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в от­ношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права¹⁰. Но мо­гут существовать «аморальные законы», повиновение которым со­весть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.

Философия права

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво­ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди­наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессио­нальный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным пра­вовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, ко­нечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невоз­можно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего суще­ствования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, кото­рый вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Цен­ность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест­ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од­ного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное пра­во как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не­целесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

§10. Действие права

ционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменив­шего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь дол­гу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от су­дьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности, за должностное преступление'⁸⁶'. Так, Сократ рассуждал и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судеб­ные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц ста­новятся недействительными и отменяются?»¹².

(lei

 

Очень красиво Антигона в одноименной трагедии Софокла противопо­ставляет свою веру в справедливость вере Креонта в непогрешимость пози­тивного права: «Я, пострадав, могу Богам в угоду признать вину, но коль ошиблись Боги, не меньше пусть они потерпят зла, чем я сейчас от них терп­лю неправды!» (перевод по изданию: Античная драма. - М., 1979. - С. 214). Не ее совесть, но Боги приняли решение о том, права она или нет. Кто следует Божьим законам, противопоставляемых человеческим, тот должен брать на себя риск ошибки. - Bultmann. Polis und Hades i.d. Antigone d. Sophokles, in: Theolog. Aufsaetze zu Karl Earths 50 Geburtstag, 1936, S. 78 ff.

«Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель­му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.

См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла­тон. В 3 т. - М., 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако­нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему материалом - человеческой свободой.

Шиллер

§11. Философия истории права

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия исто­рии права'⁸⁷' (или философия правовой истории) ^т посвящается ре­шению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предше­ствует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне которого невозможно развитие юридических идей, но также и реаль­ная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом пространстве, а посредством иного толкования уже существующих правовых институтов или путем введения новых в данную правовую систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно вос­принимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении со­держания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реа­лиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением, между различными оценками формирующей силы правовой формы и силой сопротивления правового материала¹.

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состо­янии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею

^№7) Пример историко-философского принципа: Quinet «L'istoire n'est au fond, qu'un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное, как путь народов к Богу).

(ю правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.

¹ См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343 ff-

§11. Философия истории права

рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность нахо­дящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между со­бой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое понятие, как сопротивление исторического и социального материала. Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источни­ком которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциаль­ная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народ­ного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть пол­ностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только отдельному человеку. На социальные процессы он воздейству­ет лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не извест­на. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способ­но оказать на право обратное воздействие².

Подобные соображения привели в конечном счете к противопостав­лению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со­гласно теории исторического материализма'⁸⁹' право - надстроечное проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление правового содержания. Если эта теория рассматривает право как фор­му экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспри­нимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание, ^а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,

⁸⁹⁾ К теме «Марксизм и идея права» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Soziahsmus, 1933, S. 145 ff.

См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.

Философия права

а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой ис­торически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смыс­ле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынуж­ден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культу­ры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформа­ция и переход материального в новую форму. Но, разумеется, фор­мальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой посредством закона, является форма справедливости, то есть форма равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь право­мерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем. На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержа­ния права следует отвечать также в том смысле, что действующее право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно пре­обладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно участие в этом динамичном процессе римского и немец­кого права, то на той, то на другой стороне'⁹⁰'.

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой фор­ме существует другое тесно связанное с ней историко-философское марксистское учение «об отмирании права», согласно которому прехо­дящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуа­зии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоз­зрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. - Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью зай­мет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицаю­щее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе, подготовив почву для простого «управления делами» (Administration von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с исчезновением рыночной экономики.

'*" Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер: оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап­тироваться к правовой жизни капитализма.

§11. Философия истории права

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра­ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» (Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод­ствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич­ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа­листическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед­ливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права³.

2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуаль­ного и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ско-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа­листической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и его «политические беседы»'⁹". Наконец, в качестве примера транс­персональной истории философии можно сослаться на размышления Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто­рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознан­ных общественных процессов.

Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между Гегелем⁴ и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про­цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-

'"' Общий обзор Зелъховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы - времени».

См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht und Rechtsidee, - Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch. F. Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.

Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осозна­нием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположе­ний, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62 f.

Философия права

дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В соци­альном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к об­ществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).

Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они мо­гут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознан­ным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума». Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» -Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеоб­щего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе социализма в результате объективного и закономерного развития об­щественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический материализм дает описание исторического процесса не в смысле субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Кар­ла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.

Объективный процесс развития права от инстинктивного к законо­мерному, от иррационального к целесообразному может подлежать иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждаю­щую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение культуры по пути прогресса⁵.

⁵ Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не дела­ет пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного разви­тия от общины к обществу - Tetanies in Schmollers Jahrb, Bd. 49, 1925, S. 188 ff.

§11. Философия истории права

3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точ­ки зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения различных норм определенного правопорядка, например закона и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте юридическая теория действия права применима к принципу леги­тимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего ему. Право должно оставаться правом.

Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществля­ется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних поли­тических реалий не уходят корнями в революционную почву?» (Бисмарк)⁶. Осталась лишь единственная законная нерушимая тыся­челетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объеди­няет апостолов с каждым католическим священником.

Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для реше­ния проблем философии истории, как и юридическая теория действия (права) для решения проблем философии права. Право может воз­никать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права, самозарождения права из действительности, становления права по­средством прерывания права, образования новой правовой почвы на остывшей революционной лаве.

Две диаметрально противоположные теории: философско-историче-ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюцион­ная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы назвать, представляют собой внешние формы выражения более все­объемлющих взглядов на историческое и умственное развитие чело­вечества. Законность соответствует эволюционному направлению юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база политической деятельности. Законность соответственно возводит юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права, на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потре­боваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,

GedanKen u. Ennnerungen I, 1898, S. 176. - В обстоятельной переписке с Герла-хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.

Философия права

чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоя­нием истории. Исторической преемственности соответствует и пре­емственность в праве.

И неизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается прин­цип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правитель­ство выступает правопреемником старого легитимного правитель­ства. И только таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства. Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика представляют собой одно и то же государство⁷.