ПРОБЛЕМЫ

ИСТОЧНИКОВ

ПРАВА

Среди теоретиков государства и права нет единого мнения отно­сительно того, что следует понимать под источниками права. Под источниками права первые понимают деятельность государства по созданию правовых предписаний (норм), вторые — результат данной деятельности, а третьи вообще говорят о формах права¹.

Правильнее вторая точка зрения, ибо две другие позиции каса­ются несколько иных юридических явлений. Деятельность государ­ства по созданию правовых предписаний — это скорее всего об­ласть правотворчества. Формы права, конечно, тесно связана с его источниками, но она показывает несколько иное: скажем, как ор­ганизовано содержание права вообще, как оно выражено вовне. При этом можно говорить и о внутренней форме права, т.е. о его структуре, системе элементов, составляющих содержание этого яв­ления, и рассуждать также о внешней форме, т.е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые яв­ления и позволяющих ими пользоваться.

С логических позиций источники права можно легко делить на следующие три вида: 1) материальные, 2) идеальные и 3) юридиче­ские. Если первых два вида нас интересуют в общем, правотворче­ском плане, ибо в первом случае речь идет об анализе объективных, материальных потребностей общества в нормах права, во втором — о влиянии особенностей международной и внутренней обстановки на сознание и ориентацию законодателя, то в третьем случае речь идет о результатах оформления правотворчества, т.е. о так называе­мом источнике формирования, о формировании источников права.

В понятие «источник права» Г.Ф. Шершеневич вкладывал весь­ма широкую многозначительность. И он отмечал по этому поводу: «Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, напри­мер, когда говорят, что источником права следует считать волю Бо­га, волю народную, правосознание, идею справедливости, государ­ственную власть; б) материалы, положенные в основу того или

¹ См.: Разумеет Н.Я. Источники и формы права // Сов. гос-во и право. 1988. № 3; Морозова Л.А. Указ. соч. С. 236—253.

III. Проблемы теории права

9. Проблемы источников права

 

иного законодательства, например, когда говорят, что римское пра­во послужило источником для германского Гражданского кодекса, труды ученного Потье для французского Кодекса Наполеона, Ли­товский статут для Уложения Алексея Михайловича; в) историче­ские памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; г) средства позна­ния действующего права, например, когда говорят, что право мож­но узнать из закона». Ученому не совсем нравилось разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права», и он даже предлагал отказаться от него и заменить другим выражением — «форма права»¹.

Однако в то время, когда жил и творил Г.Ф. Шершеневич, та­кое предложение имело право на существование, а сегодня, пожа­луй, оно спорно. «Источник» — более строгое понятие, чем «фор­ма». Хотя употребление этих терминов в паре «источник (форма)», «форма (источник)» никакого «вреда» юридической науке и прак­тике не принесет.

Возникновение отдельных норм права обусловлено определен­ными явлениями общественной жизни, которые в совокупности, составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источниками права. Источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Последние опре­деляют собой совокупность общественных отношений. Ими, в ча­стности, определяется содержание воли народа (группы людей, класса, элиты и др.) и само появление тех или иных норм.

Понятие источника права в юридических науках употребляется и в другом, юридическом, смысле. Под источником права в этом смысле понимается та особая специфическая форма, в которую об­лекаются нормы права. Направления и способы, по которым форми­руются источники права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам государства. Основные пути формирования:

• непосредственное волеизъявление народа в виде голосования
или опроса по проектам юридических актов (решения народ­
ных собраний, референдум, плебисцит и т.д.);

• правотворчество — принятие нормативных правовых актов
полномочными государственными органами, а также органа­
ми местного самоуправления;

• трансформация как установленный государством порядок
применения норм международного права на своей террито­
рии, который может быть выполнен в виде индивидуальной

¹ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2. С. 5.

имплементации — «переводе» таких норм, превращении в нор­мы национального права законодательным путем и общей им­плементации — рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т.е. непосредствен­но действующими;

• санкционирование — одобрение государством в виде общеобя­
зательных правил поведения социальных норм, полезных для
него в силу их длительного действия и влияния на население;

• придание обязательной силы судебным решениям по кон­
кретным делам;

• признание государством юридической силы соглашений меж­
ду субъектами права с установлением взаимных прав и обя­
занностей в качестве правовых норм¹.

Исходя из разных путей формирования источников, можно вы­делить и разные источники права. Причем разнообразие источни­ков подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования. Так, на основании этого критерия Ж.-Л. Бержель предлагает делить источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предпи­санные. В то же время ученый признает условность этого подразде­ления, поскольку по мере развития общественных форм жизни воз­никает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных пред­писаний. С развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера². В работе Бержеля приведены и иные классификации источников права — письменные (закон) и неписьменные (обычай), прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика), официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обы­чай и толкование законов).

Принятый в отечественном правоведении подход, когда права последовательно перечисляются, вполне правомерен. Наиболее ин­тересный в этом плане подход к классификации источников права предпринял Г.Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российский истори­ческих традиций и целесообразности он, в частности, выделил и ис­следовал в качестве источников права закон (виды законов), зако­нодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику³. Причем его выводы и предложения для правовой системы России актуальны и сегодня.

¹ См.: Оксамытный ВВ. Указ. соч. С. 351—352.

² См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко. М,

2000. С. 102-103, 104.

³ См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 5—91.