Ситуация третья (общие и частные признаки).Данная ситуация не рассматривалась Президиумом ВАС РФ, но и к ней желательно заранее готовиться. Допустим, более ранний патент N 1 выдан на краску для покрытия днищ морских судов, содержащую компоненты - признаки А + Б + В + Г, а поздний патент N 2 выдан на краску для покрытия днищ морских судов, содержащую компоненты - признаки А + Б + В + Г1, при этом признак "Г" в раннем патенте указан как "кислотный преобразователь ржавчины", а признак "Г1" в позднем патенте указан как "кислотный преобразователь ржавчины, представляющий собой ранее не известную смесь кислот X и Y". Признак "Г" по первому патенту является общим (родовым) признаком, а признак "Г1" является частным (видовым) признаком, подпадающим под общий признак. Уже этого достаточно, чтобы считать использование изобретения по второму патенту как нарушающее исключительное право по первому патенту. Если признаки по формулам столкнувшихся патентов соотносятся между собой как общее и частное, к ним не должна применяться позиция, изложенная Президиумом ВАС РФ в отношении патентов с тождественными или "эквивалентными" признаками, т.к. общие и частные признаки по отношению друг к другу не являются ни тождественными, ни эквивалентными. Вернемся вновь к содержанию Постановления Президиума ВАС от 01.12.2009 N 8091/09 и еще раз выделим ту его часть, в которой изложены основания, которые принял во внимание Президиум ВАС РФ, вынося свое решение. Quot;При рассмотрении спора суды установили, что изобретение истца используется в продукте ответчика, изготовленного по техническим условиям. И это обстоятельство подтверждено в заключении судебной экспертизы. Вопрос об использовании изобретения комбината в изобретении общества, защищенном более поздним патентом N 2325821, то есть о включении в формулу изобретения общества всех признаков, указанных в независимом пункте формулы изобретения комбината, истцом не ставился, судом и экспертами не исследовался. Ответчик при этом настаивал на наличии у него изобретения, отличающегося от изобретения истца, то есть "независимого" патента, и использовании именно своего патента, а комбинат не оспаривал патентоспособность изобретения ответчика". Из этого следует, что Президиум ВАС РФ увязывает установление использования изобретения с фактом включения всех признаков из независимого пункта формулы одного патента в независимый пункт формулы другого патента. Такая позиция не соответствует содержанию первого абз. нормы п. 3 ст. 1358 ГК РФ, согласно которой ";... изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе...";, а не в формуле другого изобретения или полезной модели. Если вернуться к вышеприведенным независимым пунктам формул обоих изобретений, то нетрудно заметить, что в независимый пункт по пат. N 2325821 действительно не включены все признаки из независимого пункта по пат. N 2284127, в частности признаки, сформулированные как "сахар-песок", "свежее перепелиное яйцо", "уксусная кислота", "молоко сухое". Можно было понять Постановление Пленума ВАС РФ, если бы в нем констатировалось не использование изобретения по пат. N 2284127 в продукции истца. Но в названном Постановлении черным по белому написано: "При рассмотрении спора суды установили, что изобретение истца используется в продукте ответчика, изготовленном по техническим условиям. И это обстоятельство подтверждено в заключении судебной экспертизы";. Факт использования изобретения по пат. N 2284127 не отрицался <247>. -------------------------------- <247> В заключении судебной экспертизы использование было подтверждено с учетом доктрины эквивалентов.
Далее в Постановлении отмечено: " Ответчик при этом настаивал на наличии у него изобретения, отличающегося от изобретения истца, то есть "независимого" патента, и использовании именно своего патента, а комбинат не оспаривал патентоспособность изобретения ответчика";. Можно только предположить, что судьи высшей инстанции склонились к тому, что ответчик прав, коль не отвергли его доводов, но тогда надо было прямо в Постановлении указать, что ответчик не использует изобретение истца, раз оно отличается от него и является "независимым". И все бы стало на свои места хотя бы по нормам и логике установления факта использования запатентованных изобретений в конкретных объектах техники, а не их использования в патентных формулах. Но в Постановлении Президиума ВАС РФ этого нет. Вместо этого Президиум ВАС РФ, отвергая применение норм абзаца третьего пункта 3 статьи 1358 и статьи 1362 ГК РФ, принимает свое постановление не на основании иной нормы ГК РФ, а с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности". Поясним норму третьего абз. п. 3 ст. 1358 ГК РФ: Quot;Если при использовании изобретения или полезной модели используются все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, другое изобретение, другая полезная модель также признаются использованными". Данная норма говорит о том, что в одном изобретении (полезной модели) как материализованном вещном средстве техники будут считаться использованными при указанных условиях все объекты патентного права (изобретения и полезные модели) независимо от их количества. Примером такой ситуации является одновременное признание использованными в одном материализованном вещном объекте - "обоюдоострый меч" двух патентов на изобретение, под патентную формулу одного из которых подпадает конструкция обоюдоострого меча, а под патентную формулу другого патента подпадает состав стали, из которого изготовлен данный меч. Иными словами, в гражданский оборот вводится обоюдоострый меч, в котором использовано одновременно два запатентованных изобретения. Данная норма, устанавливающая признание нескольких запатентованных изобретений (полезных моделей) фактически использованными в одном реальном средстве техники, не дает оснований для противоправного их использования. Создается впечатление, что Президиум ВАС РФ, принимая решение в отношении двух конкретных изобретений, еще раз подчеркнул приверженность к концепции исключительного права как права на использование "своего" запатентованного изобретения независимо от нарушаемых при этом прав других лиц, и рассмотренная коллизия между двумя патентами с тождественными или "эквивалентными" признаками является лишь платформой для дальнейшего усиления данной концепции. Безусловно, нужно руководствоваться на практике позицией высшей судебной инстанции, даже если и не соглашаться с ней по ряду положений, однако не будем забывать, что Президиум ВАС РФ вынес свое Постановление по определенному делу с учетом конкретных обстоятельств, которые могут не повториться в других спорных ситуациях. Вопросов больше, чем ответов. Особенно если учесть, что эквивалентность должна определяться не сравнением признаков двух патентов по формулам изобретений, а путем сравнения признаков из формулы изобретения каждого патента с конкретными материальными (вещными) признаками одного и того же продукта. В статье <248> проф. Э.П. Гаврилов рассмотрел различные случаи принадлежности исключительного права нескольким лицам и в отдельно выделенном разделе своей статьи, озаглавленном "Несколько охранных документов на один и тот же объект в патентном праве", дал абсолютно исчерпывающий ответ по сути возникшей проблемы. Этому же вопросу посвящена размещенная в электронной среде моя статья <249>, акцентированная на переходе от столкновения патентов на полезные модели к столкновению патентов на изобретения, а также статья <250> В.А. Мещерякова. -------------------------------- <248> Гаврилов Э.П. Исключительное право, принадлежащее нескольким лицам // Хозяйство и право. 2009. N 3. <249> http://forum.yurclub.ru. Раздел "Интеллектуальная собственность. Информация". Джермакян В. Столкновение двух патентов на изобретения и позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. <250> Мещеряков В.А. У них свой патент, а у нас свой // Патентный поверенный. 2010. N 2, 3.
А пока суды действуют так, как предписано в информационном письме Президиума ВАС, чему свидетельствует растущая практика, например Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу N А41-19266/08 (спор по патентам на изобретения ЕАПВ N 8223 и N 9810) <251>. -------------------------------- <251> В данном деле решение принято по иным основаниям, но тем не менее в судебном решении однозначно указано и на то, что в случае рассмотрения столкновения двух данных патентов решение могло быть принято с учетом позиции, высказанной в известном информационном письме ВАС.
Но еще хуже обстоят дела с полным непониманием <252> судами даже той позиции, которая изложена в информационном письме ВАС. Приведем извлечение из Определения ВАС РФ от 29.01.2010 N ВАС-340/10: -------------------------------- <252> Джермакян В. О столкновении патентов или "Кто кого обует" // Патенты и лицензии. 2010. N 9.
Коллегия судей ВАС РФ рассмотрела в судебном заседании заявление ООО "Райда" о пересмотре в порядке надзора решения от 03.04.2009 Арбитражного суда Архангельской области по делу N А05-13108/2008, Постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 и Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.09.2009 по тому же делу по иску ООО "Райда" к ООО "Барс", ООО "Технопарк", ООО "Интекс" и индивидуальному предпринимателю Бирюкову Л.А. о взыскании с ответчиков убытков в виде упущенной выгоды, причиненных распространением контрафактной продукции - мотобуксировщиков-снегоходов "Рекс"; об изъятии и уничтожении контрафактной продукции; об обязании ответчиков опубликовать в газете "Барс" и официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решение суда о неправомерном использовании полезной модели "буксировщик" N 36813.
|
