Ситуация первая (тождественные признаки).

Более ранний патент N 1 выдан на краску для покрытия днищ морских судов, содержащую компоненты - признаки А + Б + В + Г, а поздний патент N 2 выдан также на краску для покрытия днищ морских судов, содержащую тождественные компоненты - признаки А + Б + В + Г.

Налицо ситуация с абсолютным тождеством совокупностей признаков по обоим патентам, т.е. тот вариант, который рассмотрен в Постановлении Президиума ВАС РФ как вариант с тождественными признаками обоих изобретений.

Исходя из позиции Президиума ВАС РФ владелец более позднего патента, до тех пор пока патент действует, имеет право независимо от первого патентообладателя использовать запатентованное в нем изобретение, и, таким образом, исключительное право первого патентообладателя не соблюдается в полном объеме (он лишается запретительной функции).

Обратим внимание на пункт 1 ст. 1397 ГК РФ, согласно которому "в случае, когда евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат разным патентообладателям, такие изобретения или изобретение и полезная модель могут использоваться только с соблюдением прав всех патентообладателей";.

В данной норме речь идет о коллизии идентичных (тождественных) объектов патентного права, имеющих одну и ту же дату приоритета, но даже в этом случае норма допускает использование объекта патентных прав только с соблюдением прав всех патентообладателей. Данная норма не позволяет каждому из патентообладателей взаимно нарушать исключительное право и, таким образом, ориентирует их на достижение взаимного консенсуса. Если консенсус между патентообладателями не достигнут, никто из них не может нарушать права другого. Именно такой смысл закладывался в норму по ст. 37.2 Патентного закона РФ, которая соответствует норме по п. 1 ст. 1397 ГК РФ.

Конечно, можно сказать, что норма п. 1 ст. 1397 ГК РФ регулирует правоотношения, возникающие из наличия евразийского и российского патентов на идентичное изобретение, и эта норма "специальная" и она не используется в ситуации с разными приоритетами двух патентов. Но зачем лукавить, когда норма по п. 1 ст. 1397 ГК РФ определяет необходимость соблюдения прав всех патентообладателей уже в том случае, когда даты приоритета совпадают. Ничего принципиально не меняется, если даты приоритета не совпадают, и нет никаких оснований только лишь из-за разницы в приоритетах ущемлять права первого патентообладателя, лишая его права запрещать несанкционированное использование изобретения.

Позиция Президиума ВАС РФ, допускающая несоблюдение прав первого патентообладателя при использовании изобретения, не корреспондирует с правовой позицией, заложенной в норму п. 1 ст. 1397 ГК РФ.

Фактически первый патентообладатель поставлен перед дилеммой: или опротестовать патентоспособность изобретения по второму патенту в связи с отсутствие новизны, и только после этого прибегнуть к запретительным санкциям, или молча наблюдать за тем, как второй патентообладатель производит конкурирующую продукцию, нарушая исключительное право первого патентообладателя.

Очевидно, что таких ситуаций, связанных с патентами на тождественные изобретения, которые выдаются после проведения оценки патентоспособности, будет весьма мало, т.к. патент на изобретение, тождественное более раннему запатентованному изобретению, не должен выдаваться <245>. С полезными моделями дело обстоит значительно хуже, но об этом уже достаточно высказано в публикации <246>.

--------------------------------

<245> Возможные ошибки экспертизы не учитываются.

<246> Джермакян В. Патентное право по Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный комментарий, практика применения, размышления). М.: ИНИЦ "Патент", 2009. С. 141 - 147.