Что же считается конструктивным преобразованием в науке проектирования машин и механизмов?

"Конструктивным преобразованием механизма считается изменение соотношения размеров, формы, расположения звеньев, приводящее к качественно иным техническим решениям при сохранении структурной схемы или вида механизма" <219>.

--------------------------------

<219> Крайнев А.Ф. Механика машин, фундаментальный словарь. М.: Машиностроение, 2000. С. 287.

 

Конструктивное преобразование в виде разброса нормированных отклонений размеров одной и той же функциональной детали механизма в принципе не может привести к получению иной по конструкции и функции детали. Такое изменение в размерах называется "нормированным допуском" одной и той же детали, а не новой деталью как конструктивным элементом.

Нормированные технологическими допусками отклонения в размерах и формах деталей не выполняют обособленных функций, приводящих к качественно иным техническим решениям и по этим основаниям к конструктивным признакам не относятся.

Конструктивным признаком в любом устройстве является только такой признак, который задан при проектировании устройства, и конструктивный признак всегда должен выполнять предписанную ему функцию.

Все остальные находящиеся в поле допуска отклонения в размерах или форме конструкции не могут рассматриваться как создающие некий новый конструктивный элемент (признак). Указанные особенности толкования признака - конструктивный элемент - следует учитывать при подготовке судебных заключений об использовании изобретений или полезных моделей.

Если к указанным в патентной формуле конструктивным признакам устройства приравниваются отклонения его размеров, нормированных технологическими допусками, то это является недопустимым и ведет к искажению конечной оценки использования запатентованного изобретения или полезной модели в конкретном объекте техники. Специализированные экспертные учреждения, проводящие измерения объектов техники при назначении судебной экспертизы, обязаны оценивать результаты измерений с учетом предъявляемой валидности <220> измерений.

--------------------------------

<220> Валидность - 1. Показатель качества метода, его способность давать результаты, адекватно отражающие изучаемое явление, т.е. именно те результаты, для получения которых он предназначен (В. метода). 2. Мера соответствия теории эмпирическим данным, возможность делать разумно точные предсказания на основании теории (В. теории). 3. Мера соответствия результатов изучаемой реальности, точнее, представлениям о реальности (В. результатов).

 

Под валидностью конструктивной понимается свойство наблюдения, характеризующее то, насколько точно переменные зависимые и переменные независимые отражают (или измеряют) те свойства объектов и явлений, которые они предназначены представлять. Вопрос о валидности конструктивной переменной - это вопрос о том, насколько данная переменная соответствует самому явлению и насколько адекватно уровни переменной отражают изучаемое свойство явления.

Под измерением понимают процесс связывания теоретического понятия с одной или несколькими латентными переменными, а этих последних - с наблюдаемыми переменными. В классической теории результат измерения включает два некоррелирующих компонента: истинный и ошибочный. Валидность измерительной процедуры - это мера ее соответствия тем измеряемым физическим (химическим) признакам технического объекта, которые характеризуют данный объект с точностью его изготовления.

Например, температуру больного можно замерить с точностью до 0,00010 град. C, но полученный показатель температуры больного не будет валидным по отношению к оценке температуры больного как характеристики его физического состояния.

Рассмотрим пример из судебной практики. Российский патентообладатель предъявил импортерам автомобильных амортизаторов из Японии, США и Германии судебные иски с многомиллионными компенсациями за якобы имеющее место нарушение его патентных прав на конструкции амортизаторов. Патентообладатель добился, чтобы ГУВД Москвы провело контрольные закупки амортизаторов, после чего ФГУ "Ростест-Москва" подтвердило, что импортные образцы амортизаторов якобы имеют те же конструктивные признаки, которые присущи патентам О.Т. Началось административное и судебное преследование предпринимателей и фирм, торгующих оригинальными амортизаторами иностранных производителей. Однако во ввозимых амортизаторах не использованы запатентованные полезные модели, и данный вывод был подтвержден Государственным научным центром по автомобилестроению НАМИ. Все три российских патента N 74602, 74603 и 74862 обозначены как "Амортизатор транспортного средства" и повторяют друг друга в своей существенной части как братья-близнецы. В описании каждого патента представлена общая для всех патентов фигура, которая наглядно иллюстрирует существо запатентованных амортизаторов.

В качестве примера приводится формула полезной модели по патенту N 74602, изложенная следующим образом: "Амортизатор транспортного средства, содержащий гильзу цилиндра, шток, поршень с уплотнением, выполненные с возможностью перемещения во внутренней полости цилиндра, и поршень содержит клапан, отличающийся тем, что гильза цилиндра содержит два участка, и внутренний диаметр гильзы цилиндра одного из участков больше внутреннего диаметра гильзы цилиндра другого участка, при этом разница в диаметрах определяется в зависимости:

 

дельта дельта,

D=k Dy

 

где дельта - максимальное уменьшение наружного диаметра уплотнения

Dy

поршня при упругой деформации;

k - коэффициент, принимающий значения от 0,1 до 1

 

За счет того, что гильза цилиндра амортизатора имеет два участка с разными диаметрами, обеспечивается сжатие эластичного уплотнения поршня при его перемещении внутри участка с меньшим диаметром, и происходит изменение степени демпфирования при переходе поршня из одного участка цилиндра в другой.

Амортизаторы, в отношении которых выдвинуты претензии, не имеют никаких участков с разными диаметрами, обеспечивающими сжатие эластичного уплотнения поршня при его перемещении внутри гильзы. Данные амортизаторы имеют гильзу с неизменным внутренним диаметром без каких-либо переменных по диаметру участков внутри нее, т.е. гильза являет собой классический цилиндр с полированной гладкой внутренней поверхностью.

Патентообладатель прекрасно об этом знал, но организовал внесудебное обращение в учреждение - ФГУ "Ростест-Москва", которое по своей уставной деятельности имеет право осуществлять метрологическую экспертизу, поверку и калибровку различных изделий машиностроения. Патентообладатель заказал на платной договорной основе проведение экспертизы с приложением своего технического задания, в котором ставился один "простенький" вопрос - имеются ли в представленных образцах цилиндров амортизаторов участки с разными диаметрами. При этом перед экспертным органом специально не ставился вопрос о необходимости дачи оценки (квалификации) выявленных при измерениях отклонений в размерах диаметров, хотя последнее является обязательным для органов, проводящих метрологическую экспертизу.

В ФГУ "Ростест-Москва" провели измерения представленных шести амортизаторов на прецизионном измерительном устройстве UPMC 850 фирмы ZEISS с лазерной калибровкой, позволяющей установить разницу в геометрических отклонениях деталей на микронном уровне. В акте измерений лаборатории N 445 ФГУ "Ростест-Москва" указано, что исследованные амортизаторы имеют участки с разными диаметрами, отличающимися между собой у разных амортизаторов на величину от 17,2 мкм до 50,2 мкм. Таким образом, патентообладатель добился своего и получил документ, в котором констатирован только факт отклонения размеров диаметров на микронном уровне, но не была дана оценка того, лежат ли данные отклонения размеров в пределах технологически нормированных допусков для гильз амортизаторов.

Если бы экспертный орган действовал в рамках своего же устава, то он не мог не обратить внимания на Межгосударственный стандарт ГОСТ 24643-81 "Допуски формы и расположения поверхностей", согласно которому допуск отклонений от номинального диаметра гильзы колеблется от 5 до 80 микрон (мкм) в пределах степени точности от 5 до 11. Иными словами, следовало черным по белому написать о том, что выявленные отклонения диаметров лежат в нормированном поле допуска для таких деталей. Но экспертный орган поступил проще: он ответил только на тот вопрос, который ему был задан, и лишь "созерцал" нормированные отклонения диаметров, не дав им никакой оценки.

Экспертный орган, имеющий соответствующую сертификацию, вдруг забыл, что конструктивным признаком в любом устройстве является только такой признак, который задан при проектировании устройства и имеет обособленную функцию, а при проведении измерений диаметров внутренней поверхности гильзы амортизаторов необходимо учитывать валидность примененного метода измерения, т.е. его способность давать результаты, адекватно отражающие именно те результаты, для получения которых метод измерения предназначен. Адекватное отражение изменения диаметров внутренней рабочей поверхности гильзы амортизатора валидно только в поле технологически нормированных допусков диаметров таких амортизаторов.

Аннулирование патентов привело к развалу судебных дел, в которых преследованию подверглись добросовестные представители иностранных фирм, но могло быть и иначе. Несмотря на попытки патентообладателя оспорить решения Роспатента об аннулировании трех патентов в суде, все решения Роспатента оставлены в силе.

3.10. Толкование объема прав по количественным признакам.

К написанию данного комментария подвигло толкование пределов количественных признаков, данное в решении Палаты по патентным спорам Роспатента, рассмотревшей 20.05.2009 возражение против выдачи патента РФ N 2143383, действующего со следующей формулой изобретения (приводится только первый пункт):

"Оборудование преимущественно летательных аппаратов, адаптированных к применению очков ночного видения, содержащее по крайней мере один источник света и связанный с ним оптически прозрачный элемент, отличающееся тем, что оно снабжено светофильтром, по крайней мере участок которого выполнен с возможностью поглощения излучения в диапазоне длин волн от 630 до 950 нм с коэффициентом поглощения от 10 до 100%";.

Возражение против выдачи патента <221> было мотивировано несоответствием запатентованного изобретения условию патентоспособности "промышленная применимость", т.к., по мнению стороны возражения, для обеспечения заявленного в формуле изобретения по патенту N 2143383 условия, при котором коэффициент поглощения светофильтра должен быть равен 100%, необходимо, чтобы в материале светофильтра отсутствовало рассеяние, а коэффициенты пропускания и отражения также должны быть равны нулю, а это возможно только в случае, когда показатель преломления материала светофильтра будет равен единице. Известно, что только у воздуха показатель преломления равен единице, а потому светофильтр с коэффициентом поглощения не может функционировать.

--------------------------------

<221> В приведенном решении нас интересует только подход к толкованию пределов количественных признаков, а не оценка патентоспособности конкретного изобретения.

 

Правообладатель представил отзыв по мотивам возражения, в котором отметил, что использование предлога "до" в формуле изобретения по оспариваемому патенту означает "значения менее 100%, в том числе весьма близкое к 100% (99,8 или 99,9, которые можно округлить до 100)".

Коллегия Палаты по патентным спорам отклонила возражение <222>, при этом относительно признака формулы изобретения, касающегося наличия светофильтра с коэффициентом поглощения до 100%, отметила следующее:

--------------------------------

<222> Арбитражный суд г. Москвы своим решением от 12.08.2010 по делу N А40-109522/09-15-353 оставил данное решение Роспатента без изменений.

 

"...Поскольку в формуле изобретения по оспариваемому патенту не указано "до 100% включительно ", коэффициент поглощения 100% нельзя рассматривать как значение, входящее в интервал "от 10 до 100%".

Действительно, в формуле изобретения формулировка признака включает слово "диапазон" (... в диапазоне длин волн от 630 до 950 нм с коэффициентом поглощения от 10 до 100%). Однако понятие "диапазон";, в словарях имеет разные толкования, позволяющие интерпретировать его значение с совершенно противоположных позиций.

В частности, под диапазоном понимается интервал (промежуток) значений какой-либо величины, а под интервалом в математике понимается множество чисел или точек на прямой, заключающихся между двумя данными числами или точками a и b, причем значения a и b как концы интервала в него не включаются.

В то же время понятие "диапазон"; имеет и иное значение, в частности: диапазон - звуковой объем какого-либо музыкального инструмента или голоса, и в данный диапазон входят и самый низкий, и самый высокий из звуков диапазона, доступных данному музыкальному инструменту или голосу.

В различных областях техники, оперируя понятием "диапазон";, понимают и граничные его значения, так, в радиотехнике диапазон частот - это полоса частот, которая включает и граничные его значения, например, диапазон частот УКВ находится в пределах от 30 МГц до 3 ТГц и включает, собственно, оба граничных (крайних) значения. В машиностроении диапазоны нормальных значений размеров деталей также включают их граничные величины, например, указание на диапазон диаметров отверстия "от 10 до 25 мм" означает, что в этот диапазон включены отверстия как с диаметром 10 мм, так и с диаметром 25 мм.

С различными определениями понятий "интервал"; и "диапазон"; можно ознакомиться в энциклопедических, технических словарях и словарях русского языка Ожегова, Даля и Ушакова.

Поэтому было бы весьма опрометчиво при рассмотрении патентных формул, в которых приведены некие количественные признаки, выраженные в виде интервала граничных значений, толковать данный интервал только как математическое понятие, которое граничные значения не включает.

По мнению коллегии Палаты по патентным спорам, пределы параметров, обозначенные через предлог "до", не включают величину, непосредственно указанную в крайнем граничном значении, если данный параметр не сопровождается словом "включительно".

Весьма странное, на мой взгляд, суждение. Если исходить из логики коллегии, то, покупая билет на самолет на прямой рейс "от Москвы до Вашингтона", пассажир должен быть высажен из самолета, не долетая Вашингтона, т.к. рейс не обозначен как "от Москвы до Вашингтона включительно ". Или, используя оборот речи "доводят воду до температуры кипения", мы, оказывается, должны знать, что вода не должна закипеть и процесс нагрева должен быть остановлен до фактического закипания. Или, когда говорят, что человека довели до инфаркта, это, оказывается, не свидетельствует о том, что он действительно получил инфаркт. Можно, конечно, долго обсуждать такое разовое решение, если бы оно не создавало предпосылки для такого же толкования количественных признаков при установлении использования изобретения. А вот это уже не просто плохо, а опасно для множества патентов.

Обратим внимание на действовавшие в СССР указания по составлению заявки на изобретение (ЭЗ-1-74), Госкомизобретений СССР 1974 г. и приведем извлечение из пункта 59:

Quot;Если в формулу изобретения в качестве отличительных признаков приведены параметры режима, например, указан интервал температур нагревания реакционной массы и этот интервал сравнительно велик - "минус 20 плюс 600", следует дать конкретное обоснование граничных значений интервала и привести по одному примеру на оптимальные и граничные значения этого интервала с подробным указанием тех характеристик или свойств, которыми характеризуется при этом выходной продукт (количество, качество)".

Из приведенного извлечения однозначно следует, что граничные значения (крайние значения в интервале) входят в объем, определяемый формулой изобретения.

Далее приведем извлечение из пункта 62 этих же указаний:

Quot;Количественное соотношение ингредиентов в конкретных веществах должно находиться в диапазоне предельных соотношений ингредиентов, указанных в формуле изобретения, включая и граничные значения диапазона. Конкретные примеры выполнения должны относиться как к предельным (граничным) значениям ингредиентов, так и к их средним значениям".

Из данного извлечения также однозначно следует, что граничные (предельные) значения, т.е. крайние значения в интервале, входят в объем, определяемый формулой изобретения.

Решение Роспатента с таким толкованием использования пределов количественных признаков, когда крайняя величина - до 100% или любая иная крайняя величина, например до 75%, исключается из объема прав как реальное точечное значение, делает ущербными многие тысячи российских и евразийских патентов, в формулах изобретений которых количественные признаки указаны в формулировке "... до N", т.к. достаточно правонарушителю довести реальный состав по данному компоненту включительно до 100% или иного указанного N-ого граничного числа, и правонарушитель формально может считаться не нарушающим предоставленный объем исключительных прав. Нонсенс, для подтверждения которого приведем первый пункт формулы изобретения по действующему пат. РФ N 2397185:

"Формовочная композиция, предназначенная для изготовления укупорочных средств, содержащая: (A) от 10 до 90 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,947 до 0,962 г./куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 2 до 8 г./10 мин, (B) от 90 до 10 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,912 до 0,932 г./куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 0,25 до 6 г./10 мин, и (C) от 0,01 до 3 мас.%, по меньшей мере одной добавки, выбранной из группы, включающей смазывающие вещества, наполнители, пигменты, антиоксиданты и вещества для улучшения технологических свойств, причем разность плотностей компонентов (A) и (B) (D = D(a) - D(b)) равна или превышает 0,03 г./куб. см, а содержание сомономера 1-гексена в композиции составляет от 0,5 до 4 мас.% в расчете на общую массу композиции, при этом композиция имеет сопротивление растрескиванию в условиях окружающей среды (ESCR) в 100% игепале в соответствии с ASTM D-1693 метод В более 80 ч.";.

Предлог "до"; выделен полужирным шрифтом в восьми характеристиках количественных признаков, и все граничные величины, оказывается, если принять позицию Роспатента как "абсолютную истину", не входят в реальный объем прав по формуле изобретения. Иначе как ошибкой такое толкование использования пределов количественного признака не назвать.

Другим примером некорректной квалификации признаков, отнесенных к "количественным" в биотехнологических изобретениях, может служить ситуация, приведенная в диссертации (с. 82 - 84) В.А. Орешкина <223>:

--------------------------------

<223> Орешкин В.А. Патентная охрана биологического (генетического и трансгенного) материала: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: РГИИС, 2004.

 

Quot;В качестве примера "понимания" специфики биотехнологических изобретений в практике патентного ведомства можно привести случай с иностранной заявкой на патент, которая была подана по процедуре PCT и переведена затем на национальную фазу в патентное ведомство РФ (международная публикация WO 97/46692 от 11.12.1997, заявитель - Моген Интернэшнл Н.В.).

В формуле изобретения, представленной для проведения по заявке экспертизы по существу на национальной стадии, был заявлен фрагмент ДНК из Arabidopsis thaliana, способный стимулировать индуцируемую нематодами узелково-корневую и кистозную транскрипцию соединенной с ней другой последовательности ДНК при повторном введении в растение. Согласно независимому пункту формулы изобретения (п. 1) заявленный фрагмент ДНК представлял собой нуклеотидную последовательность, представленную нуклеотидами 646 - 2141 в последовательности, обозначенной в описании изобретения как SEQ ID NO: 4.

В зависимом пункте 2 формулы изобретения был представлен фрагмент ДНК по п. 1, отличающийся тем, что он имеет последовательность, представленную нуклеотидами 1-2141 в упомянутой последовательности SEQ ID NO: 4. В описании изобретения раскрывается, что технический результат по заявленному изобретению (стимуляция транскрипции присоединенной к данному фрагменту ДНК другой последовательности ДНК) обеспечивается фрагментом ДНК по п. 1 формулы, а использование фрагмента по п. 2 с более длинной нуклеотидной цепочкой позволяет усилить достигаемый технический результат, т.е. в п. 2 представлен предпочтительный вариант выполнения изобретения. Патентный эксперт, руководствуясь раскрытием изобретения и патентными правилами (общий и частный случаи выполнения изобретения), подготовил решение о выдаче по данной заявке патента именно с той последовательностью пунктов формулы изобретения, какая и была заявлена. Однако кураторы эксперта не согласились с его мнением и с мнением заявителя (и с классическим принципом построения многозвенной формулы изобретения, закрепленным в патентных правилах патентных ведомств многих стран). Кураторы посчитали, что числовой интервал (!) 1-2141 является более широким, чем интервал 646-2141, и, следовательно, фрагмент ДНК длиной 646-2141 является частным случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 1-2141, а поэтому независимым пунктом формулы изобретения следует считать тот, который заявлен в зависимом пункте 2 (хотя он прямо указан заявителем как предпочтительный вариант выполнения изобретения), и наоборот - п. 1 формулы должен быть преобразован в зависимый пункт.

То, что числовой интервал сам по себе не является признаком изобретения, а представляет собой лишь часть формулировки признака, ясно, конечно, и патентному эксперту, не являющемуся биотехнологом, но специалист в данной области техники в любом случае истолковал бы значение длины нуклеотидной цепочки с учетом выполняемой ею функции. Данный случай может показывать в равной мере непонимание основ патентной экспертизы и специфики предмета изобретения в области генной инженерии (в предположении, что он не является случаем умышленного ограничения притязаний). Тем не менее измененная указанным образом формула изобретения была предложена вниманию заявителя, который, несмотря на явное противоречие с тем, что было раскрыто в первоначальных материалах заявки, согласился с предложенной (по сути, вынужден был согласиться с навязанной) ему редакцией формулы изобретения (см. патент РФ N 2 198 219, дата публикации - 10.02.2003). "Перекраивание" формулы изобретения, предложенной заявителем, - типичный пример прежнего, противоречащего духу патентной экспертизы менталитета в нашем патентном ведомстве. Для полноты картины отметим, что в Австралии по данной международной заявке был выдан патент (AU 707 563, публикация от 15.07.1999) с формулой изобретения, в которой фрагмент ДНК с последовательностью нуклеотидов 646-2141 являлся содержанием именно независимого п. 1, а более длинный фрагмент - содержанием зависимого от него п. 2 формулы. Неизвестно, с какой формулой изобретения поступила данная заявка на национальную фазу в патентное ведомство США, но в формуле соответствующего выданного патента (US 6,262,344, публикация от 17.07.2001) более короткий фрагмент ДНК был действительно представлен как часть более длинного фрагмента, однако оба фрагмента оказались альтернативами в одном независимом п. 1 формулы (правда, с дополнительными нюансами). Таким образом, квалификация пункта формулы как зависимого или независимого не соответствует "арифметическому" подходу, оценивающему числовой интервал в отрыве функционального значения фрагмента ДНК";.

Пример, приведенный В.А. Орешкиным, весьма нагляден. Действительно, фрагмент ДНК длиной 1-2141 не является общим случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 646-2141, и указанные фрагменты ДНК не подчиняются логическому правилу "общее-частное"; названные фрагменты ДНК самостоятельны, и при указанном в заявке техническом результате могут рассматриваться как варианты. "Длина" для фрагментов ДНК не является неким линейным выражением нижнего и верхнего количественных пределов, как, например, длина рычага в пределах от 10 до 25 см, в который входит длина рычага от 15 до 20 см.

Поэтому оценка любого изменения количественных признаков должна осуществляться в пределах соответствующих технических знаний об объекте, неизменности его технической сущности и достижении технического результата. Иначе можно воду (H2O) считать частным случаем перекиси водорода (H2O2) лишь на том основании, что молекула воды по "количеству атомов" всего лишь на один атом кислорода меньше, чем молекула перекиси водорода. Будем надеяться, что практика все-таки пойдет другим путем.

3.11. Эквиваленты и новизна полезных моделей. Еще одна проблема, связанная с установлением противоправного использования, порождена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по поводу принципа разрешения коллизии при столкновении двух патентов на полезные модели и изложена в пункте 9 информационного письма ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности": "При наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета".

Несмотря на то что рекомендации Президиума ВАС РФ основаны на толковании правовых норм, действовавших до 1 января 2008 г., несомненна их актуальность и сегодня, и в преамбуле информационного письма указано на то, что выработанные подходы могут быть учтены при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой ГК РФ, если рекомендации по применению правовых норм им не противоречат.

Интересно отметить, что в проекте информационного письма эта же рекомендация в пункте 9 распространялась также на коллизии между патентами на изобретения, между патентом на изобретение и патентом на полезную модель и между патентами на промышленные образцы <224>. Однако в принятой редакции пункта 9 информационного письма осталась только рекомендация по вопросу разрешения столкновения прав, подтверждаемых патентами на полезные модели.

--------------------------------

<224> Проект информационного письма размещен на сайте ВАС РФ.

 

В пункте 1 ст. 1398 ГК РФ приведен исчерпывающий перечень оснований, по которым патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично в течение срока его действия. Такими основаниями являются:

1) несоответствие изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным настоящим Кодексом;

2) наличие в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) или на изображениях изделия;

3) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных статьей 1383 настоящего Кодекса;

4) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом.

Очевидно, что в рассматриваемом случае патент может оспариваться только по первому из приведенных оснований и в достаточно редких случаях - по третьему (если идентичные полезные модели имеют одну и ту же дату приоритета, но в нарушение правил ст. 1383 ГК РФ патент был все-таки выдан).

Несоответствие полезной модели условиям патентоспособности означает, что полезная модель либо не является новой, либо не является промышленно применимой (п. 1 ст. 1351 ГК РФ).

Поскольку промышленная применимость полезной модели означает возможность ее использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере, в случае коллизии прав на полезные модели промышленная применимость не оспаривается, и возможно оспаривание лишь по основанию отсутствия новизны у полезной модели.

В соответствии с п. 2 ст. 1351 ГК РФ полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Уровень техники включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, и сведения об их применении в Российской Федерации, если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели. В уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патента на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.

Таким образом, если обе полезные модели имеют одинаковые (тождественные, идентичные) признаки, то аннулировать любой патент с более поздней датой приоритета не представляет никакого труда ввиду отсутствия у нее новизны.

Что касается указания в п. 9 информационного письма ВАС РФ на эквивалентность признаков, то можно предположить, что это является не чем иным, как новым толкованием высшей судебной инстанцией условия патентоспособности полезной модели - новизна, на основе доктрины об эквивалентах.

Как аннулировать более поздний патент, доказывая эквивалентность признаков, - сложный вопрос, хотя и не новый.

Еще в 2004 году О.Г. Морской было предложено учитывать при оценке новизны полезных моделей не только идентичные признаки, но и признаки, эквивалентные признакам прототипа <225>.

--------------------------------

<225> См.: Морская О.Г. Мировые тенденции развития систем правовой охраны полезных моделей. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. С. 56 - 57.

 

О.Г. Морская предлагала позаимствовать такой подход для оценки новизны полезных моделей из п. 6.03 Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74), утвержденной Председателем Государственного комитета Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий 13.12.1973, в которой действительно при оценке новизны изобретений учитывались при сравнении с прототипом как идентичные (одинаковые), так и эквивалентные признаки.

Дальше обсуждения в рамках исследовательской работы данное предложение не прошло, и тому были определенные причины. С принятием Патентного закона РФ в 1992 г. в отношении изобретений вместо отрицания патентоспособности с учетом "эквивалентности" признаков было установлено условие оценки изобретательского уровня по своим правилам.

Практика выработала следующие, нашедшие отражение в подзаконных актах правила, используемые для оценки изобретательского уровня изобретений.

Изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, в частности, в том случае, когда не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не установлена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.

Не признаются соответствующими условию изобретательского уровня изобретения, основанные, в частности:

- на дополнении известного средства какой-либо известной частью, присоединяемой к нему по известным правилам, для достижения технического результата, в отношении которого установлено влияние именно таких дополнений;

- на замене какой-либо части известного средства другой известной частью для достижения технического результата, в отношении которого установлено влияние именно такой замены;

- на исключении какой-либо части средства (элемента, действия) с одновременным исключением обусловленной ее наличием функции и достижением при этом обычного для такого исключения результата (упрощение конструкции, уменьшение массы, габаритов, материалоемкости, повышение надежности, сокращение продолжительности процесса и пр.);

- на увеличении количества однотипных элементов, действий для усиления технического результата, обусловленного наличием в средстве именно таких элементов, действий;

- на выполнении известного средства или его части из известного материала для достижения технического результата, обусловленного известными свойствами этого материала;

- на создании средства, состоящего из известных частей, выбор которых и связь между которыми осуществлены на основании известных правил, рекомендаций и достигаемый при этом технический результат обусловлен только известными свойствами частей этого средства и связей между ними;

- на применении известного продукта или способа по определенному назначению, если возможность реализации этого назначения обусловлена его известными свойствами, структурой, выполнением и известно, что именно такие свойства, структура, выполнение необходимы для реализации этого назначения.

Не могут быть признаны соответствующими изобретательскому уровню также изобретения, основанные на изменении количественного признака (признаков), представлении таких признаков во взаимосвязи либо изменении ее вида, если известен факт влияния каждого из них на технический результат и новые значения этих признаков или их взаимосвязь могли быть получены исходя из известных <226> зависимостей, закономерностей.

--------------------------------

<226> К использованию последнего условия следует подходить осмысленно. Главным условием является установление известности зависимостей или закономерностей, на основании которых мог быть получен новый, а скорее неочевидный технический результат. Очевидным является получение результата, как правило, при известности линейных зависимостей между параметрами (количественными признаками) или известности конкретных нелинейных зависимостей. Выявление новой нелинейной зависимости между параметрами может привести к совершенно неочевидному и непрогнозируемому техническому результату, получаемому при использовании объекта с таким сочетанием параметров. В последнем случае нет оснований для отрицания неочевидности (изобретательского уровня) заявленного изобретения.

 

В отношении полезных моделей такой механизм отрицания патентоспособности с учетом действующих норм права не применить, т.к. изобретательский уровень не является условием патентоспособности полезной модели.

Единственным условием, отвечающим в определенной мере за некий "уровень" для полезных