Рассмотрим пример условной формулы патента.Quot;Велосипедное колесо, характеризуемое тем, что ступица связана с ободом спицами, покрытыми защитным полимерным составом (далее раскрывается состав по компонентам)". Можно ли считать эквивалентной замену защитного полимерного покрытия оригинального состава на известное защитное хромированное покрытие, если исходить из условия, что хромированные защитные составы для велосипедных спиц действительно известны? С позиции техники - да, с позиции патентного права - нет. Если признать факт эквивалентной замены признака имеющим место, то следует признать и факт использования такого патента. Но ведь практически все известные велосипедные спицы хромированы. Если полимерное покрытие имеет оригинальный состав, оно не может входить в известный уровень техники, и патент будет действовать, но, несмотря на эквивалентность функций обоих покрытий (защита поверхности велосипедных спиц), они (покрытия), будучи технически эквивалентными средствами, не должны рассматриваться с позиции патентного права как "эквивалентные признаки", расширяющие объем правовой охраны. Оценить эквивалентность признаков не представится возможным или будет весьма затруднено, если в формуле объем прав не будет раскрыт ясно <210>. -------------------------------- <210> Особое затруднение в определении объема прав вызывают формулы с многочисленными сочетаниями альтернативных признаков, образующих немыслимое количество вариантов изобретения.
Соблюдение требования ясности изложения объема прав в патентной формуле не говорит о том, что именно эксперты патентного ведомства в процессе оценки патентоспособности должны применять доктрину эквивалентов. Хотя ранее такая практика существовала в СССР <211>, но совершенно очевидно, что: -------------------------------- <211> Эквивалентными признаками называются признаки, совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т.е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, по технологии или по материалу). Эквивалентность признаков определяется также тем, что использование признака аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительных полезных качеств или существенных преимуществ перед аналогом. Признак заявленного объекта изобретения признается известным, если он идентичен или эквивалентен признаку прототипа и признак заявленного объекта изобретения признается новым, если в прототипе отсутствует идентичный или эквивалентный ему признак (п. 6.03 Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74), утвержденной Постановлением Госкомизобретений СССР от 13.12.1973).
- оценка патентоспособности и установление факта использования изобретения (полезной модели) не имеют между собой ничего общего; - применение доктрины эквивалентов осуществляется после того, как патент выдан, и при этом на предмет отнесения к эквивалентным признакам могут оцениваться реальные технические средства, появившиеся после выдачи патента. Тем не менее следует отметить, что механизм применения доктрины эквивалентов патентными экспертами в СССР в большей мере напоминал нынешнюю оценку "изобретательского уровня", а не установление факта использования изобретения. Обратим внимание еще на один документ советских времен, не потерявший актуальности, как во время действия Патентного закона РФ, так и после введения в действие части 4 ГК РФ. Государственный комитет СССР по делам изобретений и открытий издал в 1979 г. обязательные для применения Инструктивно-методические материалы "Порядок подготовки, заполнения и утверждения документов, оформляемых при выплате вознаграждения авторам за использованные изобретения и рационализаторские предложения и выплате премий за содействие изобретательству и рационализации";. Названный Порядок содержит п. 4.13 "Заключение об эквивалентности использованных в объекте технических решений признакам формулы изобретения", в котором указано: "4.13.(2). Эквивалентной замена признаков, указанных в формуле изобретения, другими техническими решениями, элементами признается только при соблюдении следующих условий: а) если замена признаков эквивалентами не меняет сущности изобретения; б) если при замене признаков изобретения другими элементами (эквивалентами) достигается тот же результат; в) если средства выполнения заменены на равноценные (эквиваленты); г) если технические решения (элементы), которыми заменяются признаки изобретения, известны в данной области (Инструкция <212>, п. 24). -------------------------------- <212> Инструкция о порядке выплаты вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения, утв. Госкомизобретений СССР 15.01.1974.
4.13.(3). Неправомерным является эквивалентная замена единственного отличительного признака, указанного в формуле изобретения. Замена единственного отличительного признака, обусловившего признание заявленного технического решения существенно новым, другим техническим решением не является эквивалентной заменой, в связи с тем что сводит объект техники по новизне на уровень прототипа изобретения. 4.13.(4). Эквивалентная замена признаков, указанных в формуле изобретения на применение, не распространяется на основное изобретение, которое использовано автором изобретения на применение, как известное в другой области техники". Нет правовых препятствий для применения в современной российской судебной практике накопленного в СССР опыта в толковании и использовании доктрины эквивалентов в той ее части, которая не противоречит части четвертой ГК РФ. Однако обратим внимание на упоминание в п. 3 ст. 1358 ГК РФ понятия "эквивалентный признак", под которым может пониматься любой признак, включенный в патентную формулу. Однако доктрина эквивалентов может применяться в отношении таких признаков, которые представляют собой средство (элемент), который может быть заменен на равноценное средство (элемент). Иные признаки, которые характеризуют взаимное расположение или количественное содержание, к средствам (элементам) как таковым не относятся; они характеризуют определенную связь между средствами и в отрыве от них не могут рассматриваться на предмет установления эквивалентности. Ранее применявшаяся доктрина эквивалентов учитывала данную особенность признаков, которые включены в патентную формулу, и поэтому в Инструкции о порядке выплаты вознаграждений было указано на то, что замена признается эквивалентной, если средства выполнения заменены на равноценные (эквиваленты). 3.7. Российские и евразийские эквиваленты. Нельзя не отметить и существующий парадокс <213> в отношении применения доктрины эквивалентов на территории России в связи с параллельным существованием на ее территории двух патентных систем - российской и евразийской. -------------------------------- <213> Первыми на это обратили внимание А.Ю. Соболев и А.В. Залесов в статье "Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук" // Изобретательство. 2004. N 9.
Доктрина эквивалентов, применяемая в отношении российского патента и евразийского патента, имеет принципиально разное содержание и обеспечивает разное законодательное регулирование объема патентной охраны. В соответствии с правилом 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, при определении объема правовой охраны, предоставляемой Евразийским патентом, "...принимается во внимание каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак, известный в качестве такового до даты подачи евразийской заявки, а если установлен приоритет, - до даты приоритета изобретения, охраняемого евразийским патентом". Фактически на территории России могут действовать патенты, толкование объема охраны которых с учетом доктрины эквивалентов принципиально различно, что вряд ли оправданно. Можно понять недоумение российских судей, которым придется рассматривать спор о нарушении патентных прав по российским и евразийским патентам, особенно в случаях, когда двумя патентами, выданными Роспатентом и ЕАПВ, защищены идентичные изобретения (что допускается статьей 1397 ГК РФ). 3.8. Установление использования изобретений с математическими выражениями в патентной формуле. В формуле изобретения для отображения конкретных признаков могут быть использованы математические выражения, при этом форма представления математического выражения для характеристики того или иного признака не регламентируется. Признаки изобретения (известные и новые) могут характеризоваться математическим выражением (равенство, неравенство, система уравнений и т.п.) для отображения: - соотношения размеров деталей узлов и механизмов; - параметров процесса в целом или его отдельных операций; - условий выполнения действий, в т.ч. условия, при которых действия должны быть совершены и каким образом; - границ допустимой концентрации компонентов в веществе; - геометрической формы деталей и т.д. При установлении использования изобретения в контексте нормы п. 3 ст. 1358 ГК РФ, формула изобретения которого включает признаки, охарактеризованные математическим выражением, следует исходить из следующего. Под использованием изобретения понимается использование признаков из независимого пункта формулы изобретения, независимо от того, в какой форме эти признаки изложены. Обратим внимание на следующее лаконично изложенное правило: "Признаки формулы изобретения, выраженные математической зависимостью, будут считаться использованными, если конкретное значение физической величины (или соотношения величин) в изготовленном изделии, продукте или примененном способе будет соответствовать тому значению, которое может быть получено из математической зависимости, указанной в формуле запатентованного изобретения" <214>. -------------------------------- <214> Морская О. Исследование правовых вопросов использования изобретений и полезных моделей. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. С. 35.
При анализе таких формул изобретения необходимо всегда однозначно устанавливать, какие признаки включены в формулу изобретения, и только в отношении последних должны проводиться исследования на предмет их присутствия в конкретном продукте или процессе (способе). Перечень признаков, характеризующих тот или иной объект изобретения, хорошо известен. Например, для характеристики способов в формуле изобретения используются, в частности, следующие признаки: - родовое понятие, отражающее назначение способа; - наличие действия (приема) или совокупности действий (приемов); - порядок выполнения действий (приемов) во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.); - условия осуществления действий (приемов); режим, при котором осуществляется способ; использование в способе веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.), устройств (приспособлений, инструментов оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных. Непосредственное осуществление действий по измерению (определению) каких-либо параметров, проведение расчета математического неравенства и т.п. тогда необходимы для признания запатентованного способа использованным, когда в формуле изобретения именно эти действия непосредственно указаны как признаки и они (действия) осуществляются при использовании запатентованного способа. Например, признаки в формуле изобретения указаны в виде конкретных действий, таких как "измеряют концентрацию, измеряют температуру, рассчитывают вычисляемый параметр" и т.д. Как правило, способы с подобными признаками осуществляются с помощью устройств, в автоматическом режиме осуществляющих все необходимые измерения указанных в математическом выражении параметров, и их регулирование по заданному математическим выражением алгоритму. Совокупность признаков способа как объекта изобретения, определяется во временном периоде (цикле), в течение которого осуществляются все признаки, определяющие объем прав по независимому пункту формулы изобретения. Любые иные действия, не входящие в совокупность признаков по независимому пункту формулы изобретения и осуществляемые до или после того периода (цикла), в котором осуществляется запатентованный способ, не являются признаками запатентованного способа и на этом основании не могут учитываться при установлении использования запатентованного способа в каком-либо технологическом процессе. Не существует каких-либо особенностей установления использования такого признака способа, как условие осуществления действия, когда оно (условие) обременено соблюдением неких физико-химических параметров используемой среды. Подобная конструкция построения правовых норм используется в гражданском праве в отношении сделок, совершаемых под условием (ст. 157 ГК РФ), когда сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В патентном праве формула изобретения может содержать признаки, осуществляемые под условием в зависимости от обстоятельств их наступления, указанных в этой же формуле. Если наступило обстоятельство - констатируется использование запатентованного способа, если не наступило - констатируется неиспользование запатентованного способа. В качестве судебного эксперта мне пришлось участвовать в рассмотрении спора о нарушении исключительного права на запатентованный способ, часть признаков которого была представлена в формуле изобретения в виде математического выражения, которое выражало собой взаимозависимость некоторых характеристик технологической воды, определяющую предельно допустимые параметры, при соблюдении которых способ должен был осуществляться как реальный технологический процесс. Спор касался установления использования изобретения "Способ ингибирования солеотложений" по пат. РФ N 2304084, независимый пункт формулы изобретения которого изложен следующим образом: "Способ ингибирования солеотложений, включающий введение в воду органофосфоновых кислот, солей указанных кислот либо комплексов указанных кислот с металлами, отличающийся тем, что органофосфоновые кислоты или их производные вводят, если выполняется соотношение границы ингибирования солеотложений
i i In(C C / P)<дельта(2 ab sin гамма + 2 ac sin бета + bc sin альфа) / kTn, + - 0
где C - концентрация в воде катиона соли, образующей отложения, + моль/куб. дм; i - число катионов в формуле соли, образующей отложения; C - концентрация в воде аниона соли, образующей отложения, моль/куб. дм; - j - число анионов в формуле соли, образующей отложения; P - произведение растворимости соли, образующей отложения;
дельта - свободная энергия поверхности раздела воды и соли, образующей отложения, Дж/кв. м; a, b, c - длины ребер ячейки кристаллической решетки соли, образующей отложения, м; альфа, бета, гамма - углы между ребрами ячейки кристаллической решетки соли, образующей отложения;
-23 k - постоянная Больцмана, k = 1,38 x 10 Дж/К;
T - абсолютная температура, К; n - число формульных единиц соли, образующей отложения, в одной ячейке кристаллической решетки". В формуле изобретения речь идет не о выполнении некоего выраженного математической формулой соотношения, а об отличительном признаке, представляющем собой условие осуществления действия, реализуемого только при определенном качественном состоянии ингибируемой воды. Все характеристики, заложенные в математическое выражение, являются качественными и количественными характеристиками, определяющими свойство ингибируемой воды как сложного солевого состава, и нет ни одного действия как признака способа, которое было бы указано в математическом выражении. В приведенной формуле изобретения именно осуществление действия находится под условием, а не математическое выражение, выражающее взаимосвязь определенных качественных и количественных характеристик воды, находится под каким-либо условием. Ответчик полагал, что не нарушает запатентованный способ, т.к. не осуществляет измерение величин тех характеристик, которые входят в математическое выражение, и считал, что такие измерения являются признаками, входящими в независимый пункт формулы изобретения. Иными словами, ответчик полагал, что если в формуле изобретения на способ указана некая математическая зависимость, увязывающая различные характеристики технологической воды, то выполнение действий по измерению концентраций, абсолютной температуры, расчету математического неравенства, проверке выполнения неравенства указанной концентрации также является признаками, входящими в формулу изобретения. А поскольку ответчик таких действий в реальном процессе ингибирования солеотложений не осуществлял, а использовал в процессе ингибирования заранее подготовленную технологическую воду, характеристики которой отвечают предельным значениям, указанным в формуле изобретения, то, по его мнению, запатентованный способ нельзя признать использованным. Во временные рамки реализации способа как объекта технологии будет входить множество иных действий, но все они не имеют отношения к установлению использования изобретения в том контексте "использования", которое однозначно сформулировано в п. 3 ст. 1358 ГК РФ и соответствует тому содержанию, которое ранее было указано в Патентном законе РФ. Любые иные действия, не входящие в совокупность признаков по п. 1 формулы изобретения и осуществляемые до или после того периода (цикла), в котором осуществляется запатентованный способ, не являются признаками запатентованного способа и на этом основании не могут учитываться при установлении использования запатентованного способа в каком-либо технологическом процессе. Не существует каких-либо особенностей установления использования такого признака способа, как условие осуществления действия, когда оно (условие) обременено соблюдением неких физико-химических параметров используемой среды. Подобная конструкция построения правовых норм используется в гражданском праве, например, в отношении сделок, совершаемых под условием (ст. 157 ГК РФ), когда сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Так и в патентном праве, когда используемая конструкция формулы изобретения содержит признаки, осуществляемые под условием в зависимости от обстоятельств их наступления, указанных в этой же формуле. Если наступило обстоятельство, при котором ввод веществ в воду должен быть осуществлен и он (ввод) фактически осуществлен, констатируется использование запатентованного способа. Если не наступило указанное обстоятельство и ввод веществ в воду не осуществлен, констатируется неиспользование запатентованного способа. Дебесский районный суд Удмуртской Республики (решение от 28.12.2009 по делу N 2-1) признал исключительное право истца нарушенным и в своем решении отметил, что указанное экспертное заключение принято в качестве достоверного и допустимого доказательства по данному делу, поскольку оно выполнено в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 86 ГПК РФ, т.е. заключение эксперта содержит подробное описание проведенного исследования, выводы и ответы на поставленные судом вопросы. Верховный суд Удмуртской Республики не удовлетворил кассацию ответчика и оставил в силе решение районного суда. Но спор перешел из судебных инстанций в журналы. Так, в журнале "Патенты и лицензии", N 8, 2010 г., опубликована статья "Отлагательные и неотлагательные условия обеспечения компетентности судебной экспертизы в области патентного права" с критикой моей статьи <215> и выражением недовольства результатами судебной экспертизы. Пришлось ответить оппонентам статьей "Не судите, да не судимы будете" (журнал "Патенты и лицензии". 2010. N 12), в которой дан подробный анализ заблуждений оппонентов относительно оценки признаков способа, которые должны быть учтены при установлении факта использования подобного способа. Особо было разъяснено, что следует понимать под совокупностью признаков способа, составляющей цикл каждого способа. Под термином "цикл"; <216> понимается повторяющийся временной период, в течение которого осуществляется совокупность признаков способа (процесса). Способ как процесс <217> не существует вне временного периода. Вспомним хотя бы реализуемый в двигателях внутреннего сгорания цикл Отто - термодинамический цикл, описывающий рабочий процесс двигателя внутреннего сгорания <218> с воспламенением сжатой смеси от постороннего источника энергии, цикл бензинового двигателя, состоящий из четырех процессов: -------------------------------- <215> Джермакян В. Когда отлагательные условия и признаки из математического выражения в формуле изобретения считаются использованными? // Патенты и лицензии. 2010. N 5. <216> Цикл (греч. kyklos, букв. колесо). Совокупность каких-нибудь явлений, процессов, работ, совершающих законченный круг развития в течение какого-нибудь промежутка времени. <217> Процесс (от лат. processus - продвижение) - последовательная смена состояний объекта во времени. <218> Можно назвать также цикл Дизеля, цикл Стирлинга, цикл Ванкеля и многие другие.
- адиабатное сжатие рабочего тела; - изохорный подвод теплоты к рабочему телу; - адиабатное расширение рабочего тела; - изохорное охлаждение рабочего тела. Без установления начала и конца процесса способ как объект изобретения невозможно установить, если, конечно, мы не говорим о так называемых перпетум мобиле. 3.9. Нормированные отклонения и конструктивные признаки. Нормированные отклонения в размерах и форме деталей устройств не могут рассматриваться как конструктивные признаки объекта изобретения - устройство. Однозначное толкование признаков устройства предписано как ранее действовавшими правилами, так и п. 10.7.4.3.(2) действующего Административного регламента по изобретениям и п. 9.7.4.3.(2) действующего Административного регламента по полезным моделям, в которых в качестве первого признака, характеризующего устройство, указан такой признак как - "наличие конструктивного элемента". Подчеркнем - конструктивного элемента. Соответственно, далее к характеристикам устройства отнесено взаимное расположение таких элементов, их форма выполнения, в т.ч. геометрическая, взаимосвязи между элементами, соотношение между параметрами элементов и т.п. Но в любых из этих комбинаций речь всегда идет о конструктивных элементах как признаках, и конструктивные преобразования таких элементов всегда реализуют некую новую функцию, являющуюся следствием конструктивного преобразования.
|
