Тема 1.2. Факторы, подлежащие учету при назначении наказания 2 страницаВ свое время Г.И. Чечель описывал смягчающие обстоятельства, не отраженные в ст. 38 УК 1960 года, но учитываемые судами: первая судимость (ранее не судим), положительная производственная или бытовая характеристика (ранее ни в чем предосудительном замечен не был), наличие иждивенцев, признание вины, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, возраст, граничащий с несовершеннолетием, ходатайство коллектива о смягчении наказания, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания, отсутствие тяжких последствий, болезненное состояние здоровья, преклонный возраст, постоянное занятие общественно полезным трудом, участие в Великой Отечественной войне (является инвалидом Великой Отечественной войны), наличие правительственных наград, второстепенная роль в совершении преступления, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организаторов преступления[89]. Анализ этого списка показывает, что некоторые из обстоятельств неправомерно в нем отражены (первая судимость, ранее не судим, отсутствие тяжких последствий – потому и квалификация по соответствующей категории преступлений); некоторые потеряли свою актуальность (наличие правительственных наград, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организатора, занятие общественно полезным трудом, неблагоприятные условия труда и т.д.); многие нашли отражение в УК 1996 года (наличие иждивенцев – беременной жены, малолетних детей, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания – примирение с потерпевшим, преклонный возраст – основание для неприменения определенных видов наказания, второстепенная роль в совершении преступления – закон требует учитывать степень участия лица в совершенном преступлении и т.д.). Фактически из этого перечня можно взять на сегодняшний момент только соответствующие положительные характеристики. Именно поэтому возможность учета иных обстоятельств вне смягчающих и отягчающих вызывает серьезные сомнения. Вполне понятно, на чем базируется требование закона. Дело в том, что в законе даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом перечень отягчающих исчерпывающий, и суд не имеет права применить иные обстоятельства за пределами указанных в перечне в качестве отягчающих; перечень же смягчающих обстоятельств открытый, и при назначении наказания суд может учесть и обстоятельства, не указанные в перечне. Это сделано в целях большей гуманизации отношения к виновному и более полного учета личности его. Такая господствующая позиция должна быть признана необоснованной. Назначенное наказание должно быть в полной мере объективным, отражая все криминально значимые характеристики деяния и личности без каких-либо изъятий, в противном случае об объективности назначенного наказания следует забыть. Данная равнозначность влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания может быть реализована в одном из двух направлений. 1. Сделать открытым перечни и отягчающих, и смягчающих обстоятельств, реализуя тем самым предложение некоторых авторов[90], подвергнутого критике достаточно давно[91] в силу расширения судебного усмотрения, особенно по усилению наказания. Данное направление появления объективного наказания едва ли следует признать перспективным, поскольку оно опирается на ущербность правосознания судьи, о чем речь пойдет ниже. 2. Сделать законодательно закрытым оба перечня, чтобы назначенное наказание базировалось на том, что определил законодатель. Разумеется, и у этого направления имеются свои недостатки, в частности, неполный учет индивидуальных особенностей деяния и личности. Однако уголовный законодатель никогда не ставил своей задачей охватить все стороны жизни общества и личности. Кроме того, законодательная регламентация всегда предпочтительнее судебного усмотрения: dura lex sed lex. Сказанное подтверждается еще и тем, что предложение о наличии каких-то обстоятельств за пределами смягчающих и отягчающих наталкивается на неопределенность данного предложения. Во-первых, данные обстоятельства должны быть учтены судом, то есть они должны влиять на изменение наказания, в противном случае их учет при назначении наказания бессмыслен. Во-вторых, указанное свое назначение данные обстоятельства могут выполнить только тогда, когда они будут оценены с положительной или отрицательной сторон. В-третьих, их оценка как положительных или отрицательных должна повлиять на наказание в сторону его уменьшения или увеличения. В-четвертых, все это с необходимостью превращает данные обстоятельства в смягчающие и отягчающие, но какого-то другого уровня. Такое решение не может найти разумного ответа на вопросы: что за иной уровень, почему эти обстоятельства выведены на какой-то иной уровень, означает ли это их более низкую значимость[92], кому и для чего это нужно. Один из таких вопросов задал и Д.С. Дядькин: если суд может учитывать любые смягчающие и отягчающие обстоятельства, то зачем тогда их перечни в законе[93]. Ответ на этот вопрос он не видит ни в различном влиянии указанных в законе и иных обстоятельств на наказание, ни в правовом статусе суда, применяющего те и другие (обязан суд или имеет право их применять)[94]. Возможность существования иных обстоятельств он аргументирует тем, что, во-первых, характеристики преступления и личности, включенные в состав преступления, обязательно учитываются при назначении наказания; во-вторых, полученный таким образом размер наказания корректируется данными о личности, смягчающими и отягчающими обстоятельствами, не относящимися к составу[95]. Странная аргументации необходимости существования иных обстоятельств. Здесь явно прослеживается подмена тезиса: вместо доказывания оправданности существования иных обстоятельств рассматривается порядок их учета. Так все-таки нужны или не нужны два уровня индивидуальных особенностей (урегулированных законом и не урегулированных им)? На наш взгляд, нет никакой необходимости в создании второго уровня смягчающих и отягчающих обстоятельств, вполне достаточно законодательно урегулировать исчерпывающие перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности деяния и личность виновного, что позволит назначить объективное в соответствии с требованиями закона наказание. Именно поэтому из уголовного закона следует изъять фразу «в том числе», чтобы жестко и однозначно указать на то, что степень общественной опасности и личность виновного конкретизируются посредством учета смягчающих и отягчающих обстоятельств[96]. Разумеется, при этом сразу возникает вопрос о круге отражаемых законом обстоятельств, его достаточности, уменьшении или расширении. Сторонники господствующей позиции выделения иных обстоятельств, естественно, расширяют круг этих обстоятельств до неимоверных размеров. Т.В. Непомнящая замечает, критикуя А.П. Козлова, что «даже если можно было бы создать самые обширные перечни таких обстоятельств, они все равно не охватили бы все возможные свойства личности. Объем обстоятельств, характеризующих личность, должен зависеть от особенностей каждого конкретного уголовного дела»[97]. Давайте посмотрим на этот Монблан иных обстоятельств. По мнению Е.В. Благова, к ним следует отнести отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение и т.п. Для Монблана маловато и, похоже, фантазии на большее не хватает. Попробуем разобраться во всем этом. Во-первых, отношение подсудимого к труду как иное обстоятельство. Непонятно, какое отношение к труду является обстоятельством, уменьшающим наказание, а какое – увеличивающим; влияет ли вообще данное обстоятельство на изменение наказания. Об этом автор не пишет. Не пишет он и о том, что гражданин России имеет право на труд, и данное право зафиксировано в Конституции России. Указанное право не может быть превращено в обязанность трудиться; любой гражданин может трудиться, а может и не трудится – и то, и другое законно. Мало того, в Конституции существует положение о запрете принудительного труда. Так чего хочет Е.В. Благов, объявляя отношение к труду обстоятельством, значимым для назначения наказания, образующим наравне с другими степень общественной опасности деяния или характеристику личности? На наш взгляд, данное обстоятельство не имеет никакого отношения к назначению наказания. Во-вторых, отношению к обучению как иное обстоятельство. Автор не заметил, что и здесь мы столкнулись с правом, а не обязанностью лица. Введение подзаконным актом обязанности получить среднее образование пока не очень вписывается в конституционное положение о праве на образование. Мало того, автор не заметил, что существующему обществу совершенно не нужны образованные люди. Сегодня нужны рабочие и лица со средним техническим образованием. Именно для них вводится подзаконно обязательное среднее образование. Все это напоминает «славное» социалистическое прошлое, когда вне зависимости от способностей к обучению, от желания лица получить аттестат зрелости, от того, гонял «балду» ученик все 10 лет или исправно учился, внедрял в школе «дедовщину» или нет, школу заставляли выдать аттестат любому оболтусу. Поистине, все новое – хорошо забытое старое. Так что собирается учитывать в данном случае Е.В. Благов при назначении наказания? В-третьих, отношение лица к общественному долгу. Странное требование надлежащего отношения к общественному долгу от преступника, который уже самим фактом совершения преступления доказал свое негативное отношение к общественному долгу. Мало того, история показывает, что самые лучшие патриоты – это диссиденты, видящие недостатки в существующем обществе, говорящие о них и в связи с этим не признанные обществом (Б. Пастернак, А. Солженицын и масса других). Неужли автору не терпится втянуть суд еще и в политические баталии, от которых суд должен быть максимально отдален. В-четвертых, поведение на производстве и в быту. Действительно, суд всегда учитывал производственную, бытовую и семейную характеристики виновного и это нужно признать обоснованным, поскольку в них довольно полно раскрывается личность виновного. Однако при этом важно контролировать объективность характеристик, которые довольно часто собирают лица, заинтересованные в положительных отзывах. Вместе с тем, не стоит забывать еще и о том, что многие собственники предприятий создают неприемлемые условия труда, и лица, возмущающиеся таковыми, никогда не смогут рассчитывать на положительную производственную характеристику. В-пятых, напрасно автор разделил трудоспособность и состояние здоровья, поскольку они тесно связаны: состояние здоровья является основой трудоспособности. Но дело даже не в этом. Если виновный нетрудоспособен или слабого здоровья, то ему не следует назначать наказание? Или наказание будет самым низким вне зависимости от опасности деяния и личности виновного? А если преступление совершил здоровяк с высокой трудоспособностью, то ему наказание должно быть увеличено? Чего хочет автор от анализируемого обстоятельства? В-шестых, семейное положение как иное обстоятельство. Данное обстоятельство не может влиять на наказание, поскольку главное не в том, женат виновный или не женат, имеет детей или не имеет, а в том, как он относится к семье, к жене, к любимой теще, к детям, то есть от семейной характеристики, которая уже фигурирует в качестве самостоятельного обстоятельства. Как видим, перечень иных обстоятельств не очень убедителен, носит не однозначный характер и малоприемлем в своей основе для суда. По мнению В.Н. Бурлакова, в среднем в приговоре содержится не более трех обстоятельств, характеризующих личность, как смягчающих, так и отягчающих наказание[98], что показывает: никакого Монблана личностных характеристик нет вообще. Мало того, из приведенного высказывания не ясно, какие это обстоятельства – указанные в законе или иные. Сам Д.С. Дядькин, приводя обширный перечень характеристик личности и констатируя, что «правовой статус личности виновного включает в себя необозримо большое количество признаков», тем не менее, приходит к выводу о достаточности определения наличия судимости, снятую или погашенную судимость и признаки специального субъекта для установления степени влияния личности на наказание. Данный перечень, по мнению автора, является исчерпывающим[99]. Верховный суд в своем постановлении «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. указал, что к иным сведениям о личности подсудимого можно отнести данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях[100]. Как видим, набор признаков, характеризующих личность, и здесь не очень богатый. И он уязвим для критики. Так, инвалидность, как и трудоспособность, уже была нами рассмотрена. Что касается судимости, то она отражена в перечне отягчающих обстоятельств в виде рецидива (хотя это и не совсем точно). Наличие у подсудимого тех или иных наград и других социальных поощрений нужно суду лишь для того, чтобы иметь основание для применения соответствующего дополнительного вида наказания, но сама возможность назначения наказания не должна относится к индивидуализации, она характеризует дифференциацию ответственности. На этом фоне сторонник необъятного круга признаков личности виновного Т.В. Непомнящая приходит к неудобному для себя выводу, что ее исследование судебной практики показало, что суды, как правило, ссылаются на обстоятельства, указанные в ст. 61 и 63 УК; из иных обстоятельств суды учитывают «раскаяние в содеянном», «состояние здоровья», «не занимается общественно полезной деятельностью», «признание вины» и некоторые другие[101]. Да, не получается необъятного круга иных обстоятельств. Но и те, что перечислены здесь, нуждаются в определенной корректировке. Так, раскаяние в содеянном, признание вины являются разновидностями деятельного раскаяния, которое отражено в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и в обобщенном виде – в ст. 75 УК, то есть они имеют законодательную основу и не могут быть отнесены к иным обстоятельствам. О состоянии здоровья и общественной деятельности мы уже писали. Таким образом, нужно констатировать, что иные обстоятельства представляют собой миф, который необходим для аргументации учета личности вне существующего перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств. Ни теория уголовного права, ни судебная практика не могут привести более или менее широкого круга этих обстоятельств, который бы вписывался в существующий общественный строй, характеризовался однозначностью и справедливостью. Немногие иные обстоятельства, действительно обладающие смягчающим или отягчающим свойством (например, объективная производственная, бытовая, семейная характеристики), могут быть без особого труда введены в уголовный закон, несколько расширяя существующие перечни смягчающих или отягчающих обстоятельств. В результате повысится влияние закона; уменьшится объем усмотрения судьи; доктрина уголовного права уйдет от бесплодного дискутирования по поводу учета личности вне законодательных перечней обстоятельств, параллельного существования двух систем влияния индивидуальных особенностей на наказание – в рамках закона и помимо этих рамок, стремления обойти закон и судебную практику[102], запрещающих применять отягчающие обстоятельства помимо тех, что указаны в законе, путем создания каких-то отрицательных характеристик личности, влияющих на усиление наказания[103], то есть применения тех же отягчающих обстоятельств, но под другим соусом. Пока за пределами исследования оказался один из важных вопросов – определения индивидуальных особенностей (смягчающих и отягчающих обстоятельств). Дискуссии по этому поводу не прекращаются до сих пор. Одни авторы понимали под таковыми различного рода факторы, свидетельствующие о повышенной или пониженной общественной опасности конкретного преступления или лица, его совершившего[104]. Другие признают таковыми разнообразные факторы, типичные для большинства преступлений, носящие объективный или субъективный характер, повышающие степень общественной опасности преступления или преступника и степень ответственности последнего[105]. Третьи считают, что индивидуальными особенностями нужно признавать выходящие за пределы состава преступления объективные и субъективные признаки деяния и личности виновного, понижающие или повышающие степень общественной опасности преступного события[106]. По мнению четвертых, основным смыслом индивидуализации наказания является правильное определение меры наказания лицу в целях его перевоспитания и исправления, отсюда и индивидуальные особенности существуют для исправления и перевоспитания лица[107]. В целом авторы пишут об одном и том же, дополняя основу теми или иными положениями, в частности, целями (для исправления) и последствиями (повышают степень общественной опасности деяния или личности) применения индивидуальных особенностей. Вместе с тем, остается непонятным и направленность индивидуальных особенностей: то ли это обстоятельства, смягчающие или отягчающие вину[108], то ли – наказание[109], то ли ответственность[110]. Согласно ст. 38, 39 УК 1960 года индивидуальные особенности сопоставлялись с ответственностью (обстоятельства, смягчающие ответственность, и обстоятельства, отягчающие ответственность). В ст. 61, 63 УК 1996 года ситуация изменилась и данные обстоятельства стали именоваться как связанные с наказанием. Можно было бы сказать, что позиции авторов зависят от мнения уголовного закона, что применительно ко многим из них верно. Однако данное соотнесение не носит такого поверхностного характера. Дело в другом, вне зависимости от изменений позиции законодателя определенные ученые настаивают на том, что данные обстоятельства связаны с индивидуализацией ответственности, а не наказания, критикуя в связи с этим законодательные установления[111]. Данная точка зрения была подвергнута критике в связи с неоправданностью аргументации Л.Л. Кругликова, базирующейся на том, что индивидуальные особенности влияют не только на наказание, но и на освобождение от ответственности[112]. Критика позиции Л.Л. Кругликова абсолютно неприемлема, поскольку невозможно отрицать влияние смягчающих обстоятельств на освобождение от уголовной ответственности. Но дело даже не в этом. Уголовная ответственность как уголовно-правовая категория не тождественна наказанию. Вне зависимости от занимаемой автором позиции, кроме прямого отождествления указанных двух категорий, что противоречит законодательным установлениям уже двух уголовных кодексов (и УК 1960 года, и УК 1996 года дистанцировали уголовную ответственность от наказания), уголовная ответственность по своей структуре не есть наказание. Поскольку это так и поскольку уголовная ответственность (и меры пресечения, и судимость, и условное осуждение) должна быть индивидуализирована, данная индивидуализация может опираться только на указанные в законе смягчающие и отягчающие обстоятельства. В противном случае противники связи индивидуальных особенностей с ответственностью должны отождествить ответственность с наказанием или искать основания ее индивидуализации опять за пределами существующих в законе перечней обстоятельств. А как мы уже видели, этот выбор весьма скуп. Таким образом, более логично, в соответствии с требованиями закона, разделяющего уголовную ответственность и наказание, и в связи с необходимостью индивидуализировать уголовную ответственность не только при освобождении от нее, но и при установлении иных форм реализации уголовной ответственности, кроме наказания, именовать индивидуальные особенности, отраженные в законе, обстоятельствами, смягчающими или отягчающими ответственность. На основе изложенного, на наш взгляд, можно дать следующее определение индивидуальных особенностей: под таковыми следует понимать предусмотренные законом существенные индивидуальные признаки деяния или личности виновного, снижающие или повышающие степень их общественной опасности, значительно повышающие или снижающие степень исправимости виновного и соответственно изменяющие степень его ответственности [113]. Данные индивидуальные особенности выступают только в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств. Указанное понимание индивидуальных особенностей снимает и проблему того, обязан ли суд учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства или имеет право это сделать. По сути, споры исчезли по вопросу о том, обязан или имеет право суд учитывать отраженные в законе индивидуальные особенности. Учет таких обстоятельств признан обязательным для суда и это зафиксировано в законе. По отношению к иным обстоятельствам действует право суда на их вычленение и учет. Коль скоро, на наш взгляд, таких обстоятельств быть не должно, то и проблема исчезает. Индивидуальные особенности возникают как таковые только при наличии нескольких характеристик. По мнению ряда авторов, в законодательном перечне отражены наиболее существенные и наиболее встречающиеся на практике (типичные) обстоятельства[114]. Существенность обстоятельства как фактор признания (формулирования) определенных обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих отвечает действительности, поскольку они должны обеспечивать степень исправления виновного, что при несущественном влиянии обстоятельства невозможно. Что касается типичности индивидуальных особенностей, то мы никогда не соглашались с такой позицией, поскольку, во-первых, существует определенное количество обстоятельств, которые крайне редко или никогда не применяются судом, что никак не свидетельствует об их типичности; во-вторых, индивидуализация ответственности базируется не на типичных, а наоборот, нетипичных обстоятельствах, не свойственных данному виду преступления[115]. Л.Л. Кругликов дополняет все это еще другими характеристиками: обязательностью учета, строго определенной направленностью влияния, непроизводность от других индивидуальных особенностей[116], с чем следует согласиться. И последнее. Смягчающие и отягчающие обстоятельства могут быть рассмотрены различным образом: либо в порядке, предусмотренном в уголовном законе, либо по каким-либо иным основаниям. Некоторые ученые придерживаются первого варианта и анализируют обстоятельства в законодательном порядке. У такого рассмотрения имеется один существенный недостаток – теряется системность анализа, трудно представить индивидуальные особенности в их взаимосвязи. Другие классифицируют обстоятельства по разным основаниям. И здесь мнения ученых расходятся. Так, О.А. Мясников классифицирует их по степени влияния (существенно повышающие степень общественной опасности, имеющие относительно меньшее влияние, внешне нейтральные обстоятельства)[117]. Данную позицию обоснованно критикует Т.В. Непомнящая за ее слишком условный и чрезмерно субъективный характер[118]. Но дело не только в этом, а еще в том, что смягчающие или отягчающие обстоятельства не могут носить нейтрального характера (ни внешне, ни внутренне); это следует уже из самого наименования данных обстоятельств и из сути самой индивидуализации ответственности (ответственность должна изменяться под влиянием смягчающих или отягчающих обстоятельств), нейтральные обстоятельства такого влияния не оказывают, соответственно, не могут быть учтены. Мы готовы согласиться с Т.В. Непомнящей в том, что классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств играет существенную роль в судебной практике, позволяет представить их в определенной системе и взаимосвязи друг с другом[119]. И на этом фоне автор предлагает следующую классификацию: «1) характеризующие объективные свойства деяния; 2) характеризующие субъективные свойства деяния и 3) характеризующие личность виновного»[120]. Основы данной классификации не новы, нечто подобное предлагал в свое время И.И. Карпец: а) смягчающие обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам преступного посягательства; б) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъекту (в том числе и к личности); в) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъективным свойствам преступного посягательства[121] Данную классификацию мы считаем неприемлемой в связи со следующим: во-первых, нет никаких субъективных свойств деяния; деяние согласно русскому языку – это объективная категория, включающая в себя только действие или бездействие; во-вторых, теория уголовного права выделяет субъективные свойства (субъективную сторону) преступления, а не деяния; в-третьих, субъективные свойства преступления есть не что иное, как определенная характеристика личности с позиций характера и степени ее психического отношения к собственному поведению; в-четвертых, в результате анализируемой классификации характеристики личности выведены в два класса из трех с соответствующим перекосом в объеме отраженных объективных и субъективных характеристик в классификации. Именно поэтому все индивидуальные особенности, учитываемые при установлении уголовной ответственности, должны быть разделены на две группы: 1) объективного характера и 2) личностного характера. Близка к этому позиция Д.С. Дядькина, подразделяющего индивидуальные особенности на влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного[122]. Однако преступление включает в себя и субъективные свойства личности; соответственно, при анализируемом подходе произведено «раздвоение личности», чего делать не следовало. Хотя надо признать, что поддержанная нами классификация не так проста, как представляется на первый взгляд, поскольку точно отнести то или иное обстоятельство к объективным или субъективным весьма сложно. Посмотрим в этом плане на совершение преступления в результате физического принуждения (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Относится ли данная индивидуальная особенность к объективным, куда перемещают ее некоторые авторы[123]? Думается, нет. Более верна по данному поводу другая позиция. Так, по мнению М.Н. Становского, данное обстоятельство ограничивает свободное волеизъявление лица, обусловливает более низкую степень его вины[124]. Д.С. Дядькин добавляет, что хотя данное обстоятельство отчасти является объективным, смягчение меры наказания связано с его воздействием на психику[125]. И это действительно так. При анализируемом внешнем воздействии на лицо в его сознании деформируется побуждающая сфера, когда потребностно-мотивационная сфера входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками личности, не направленными на совершение преступления. Указанный «раздрай» сознания личности, деформация мотивов как причины поведения человека и является основой для изменения наказания. Соответственно, приведенное в качестве примера обстоятельство должно быть отнесено к субъективным характеристикам, к характеристикам личности. Но поскольку любое объективное связано с сознанием, с субъективным в той или иной степени, невозможно существование в чистом виде объективного или субъективного, то и возникает проблема соотнесения индивидуальной особенности с той или иной группой. На наш взгляд, место расположения обстоятельства в классификации должно определяться степенью деформации мотивационной сферы: при высокой деформации обстоятельство необходимо отнести к личностным факторам, при незначительной деформации – к объективным. В качестве примера можно привести совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). В их сравнении очевидно слабое влияние на психику виновного первого обстоятельства, когда у лица остается довольно широкий спектр выбора поведения, и очень мощное влияние на психику лица второго обстоятельства, когда человек существенно ограничен во времени и в средствах локализации возникших жизненных факторов. Это отразилось и в законе: в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК законодатель объединил анализируемое обстоятельство с мотивом сострадания, показав тем самым его субъективную сущность. Все это уловила Т.В. Непомнящая, которая отнесла первое обстоятельство к объективным факторам, а второе – к субъективным характеристикам, к сожалению, без достаточной аргументации[126]. Не смог уловить этой сути Д.С. Дядькин[127]. В силу сказанного вполне понятна достаточно высокая условность приведенной классификации, ее малая приемлемость, но на основе существующего закона ожидать чего-либо иного просто не приходится. Путей же радикального изменения общих начал назначения наказания мы не видим и считаем, что они сформулированы в законе достаточно приемлемо. Утешает в связи с этим то, что, как представляется, для суда в целом должно быть безразличным, связаны или не связаны с преступлением те или иные обстоятельства, поскольку главным для него выступает наличие индивидуальных особенностей, их точное вычленение, их оценка и «привязка» к наказанию в целях его точной индивидуализации. Все остальное – от лукавого. На этом фоне деление всех индивидуальных особенностей на две группы: 1) характеризующих признаки вида преступления как степени их выраженности и 2) располагающихся за пределами этих признаков, нужно лишь для того, чтобы показать суду, что первые также должны быть учтены. Предложенная же нами классификация нужна, в том числе, в качестве теоретического механизма коррекции законодательных перечней индивидуальных особенностей и их точного формулирования.
Тема 1.3. Правосознание судьи и его влияние на назначение наказания [128]
Сегодня на повестке дня стоит вопрос об оценке правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств. Принцип справедливости уголовного наказания требует, чтобы оно назначалось, исходя из обстоятельств дела, которые могут быть очень разнообразны и соответствовали при этом характеру и степени имеющейся в каждом случае общественной опасности. При формализации назначения наказания это должно проявляться в том, что в тех случаях, когда повышается общественная опасность преступления или личности виновного должно повышаться и установленное в законе наказание. Здесь можно пойти по пути формализации назначения наказания путём создания квалифицированных и привилегированных составов преступлений, когда те или иные смягчающие или отягчающие обстоятельства будут приобретать характер соответственно привилегирующих или квалифицирующих. Однако возможности формулирования квалифицированных и привилегированных составов не безграничны. Это связано с тем, что такой способ формализации назначения наказания способен сильно увеличить объём закона, что существенно усложнит его применение и чего нельзя допускать. В связи с этим более приемлемой является оценка правового значения обстоятельств дела в общей части УК, путём установления таких правил, регламентирующих влияние этих обстоятельств на наказание, которые будут применяться при назначении наказания за любое преступление по любой статье Особенной части УК.
|
