Общие начала, устанавливающие пределы наказания

В анализируемой норме подтверждено важнейшее традиционное положение о назначении наказания в пределах санкции, предусмотренной в Особенной части. Данное правило жестко и четко ограничивает усмотрение судьи границами санкции как по видам, так и по размерам наказания – суд обязан назначить наказание только по тем видам и по тем размерам наказания, которые установлены в санкции. Однако данное правило касается только наказания. Оно не может быть распространено на всю уголовную ответственность. Так, очевидно, что судимость ни в коей мере не связана с санкцией; зачатки ее индивидуализации (наличия или отсутствия судимости) базируется на несколько других факторах (наличии реально назначенного наказания или освобождения от уголовной ответственности); и даже индивидуализация ликвидации судимости (в частности, ее снятия) не базируется на санкции. Содержание под стражей как предварительная уголовная ответственность не ориентировано ни на индивидуализацию видов, ни на индивидуализацию размеров наказаний, предусмотренных санкцией. То же самое можно сказать и об индивидуализации установления условного осуждения. И лишь индивидуализация наказания ориентирована на пределы в виде санкций.

Таким образом, для всей уголовной ответственности общих пределов ее индивидуализации пока не существует и только потому, что положений большей или меньшей уголовной ответственности для большинства из форм реализации уголовной ответственности просто нет: при снятии судимости важным является лишь то – останется или не останется судимость; при содержании под стражей – будет ли лицо арестовано или останется на свободе; при условном осуждении – применят к лицу наказание или общество будет исправлять виновного без применения наказания. Тем не менее, определенные пределы имеют место. Так, для содержания под стражей установлен максимальный 18-месячный срок, который ни при каких обстоятельствах не может быть продлен (ч. 3 ст. 109 УПК); при этом сроки могут быть индивидуализированы путем назначения – не назначения содержания под стражей, путем неоднократного продления или отказа в продлении срока содержания под стражей (до шести месяцев, до 12 месяцев, до 18 месяцев – ч. 2, 3 ст. 109 УПК). Пределом индивидуализации снятия судимости выступает максимальный срок погашения судимости, после возникновения которого судимость не может быть снята. Пределом индивидуализации условного испытания является максимальный испытательный срок (5 лет), установленный ч. 3 ст. 73 УК. Отсюда видно, что только индивидуализация наказания базируется на указанном положении, соответственно требуя установления пределов индивидуализации в виде санкции.

Указанные пределы уточняются во втором предложении ч.1 ст. 60 УК. «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершение преступления назначается только в случаях, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В данной новелле предложено правило, согласно которого суд вначале должен оценить возможность назначения более мягких видов наказания из имеющихся в альтернативной санкции и, убедившись в их неэффективности с точки зрения целей наказания, назначить более строгий вид наказания. Вполне объяснимо и оправдано стремление законодателя сократить применение более строгих видов наказания. Мало того, на первый взгляд, новелла регламентирует положения о типовом виде наказания, высказанных и защищаемых одним из авторов данной работы[57], и помогает в реализации принципа экономии репрессии. Однако данным правилом подобного достигнуть невозможно, поскольку сам подход законодателя неверен. Дело в том, что законодатель пытается представить ситуацию таким образом, словно при оценке конкретного преступления возможны для достижения целей наказания несколько вариантов назначения наказания – более мягкого или более строгого. В действительности это не так – совокупность объективных и субъективных свойств преступления, совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, совокупность свойств личности в каждом уголовном деле абсолютно конкретны и всегда требуют однозначной, а не альтернативной оценки; суд не может колебаться между более мягкими и более строгими видами наказания, поскольку он назначает наказание за конкретное преступление и конкретному лицу при наличии конкретного набора конкретных обстоятельств. Неверен подход законодателя и с позиций типового вида наказания, который суд назначать не может, поскольку он устанавливается законодателем как мера характера и типовой степени опасности вида преступления; суд правомочен лишь, зная правила образования типового вида наказания (на основе типичных признаков вида преступления, при отсутствии индивидуальных особенностей), сопоставлять реально существующие индивидуальные особенности в их превалирующем значении с правилами определения типового вида наказания и на этой основе назначать единственно приемлемое индивидуальное наказание. Не помогает новелла и развитию принципа экономии репрессии, тем более, что теоретическое выделение данного принципа не выдерживает критики в связи с его абсурдностью: нельзя экономить на том, чего требует закон; если обществу не нужно широкое распространение лишения свободы – оно должно изменить в этом направлении систему наказаний и соответственно – санкции; смягчение же наказания в отношении отдельных преступников – это реализация принципа индивидуализации наказания, а не экономии репрессии. И последнее, что настораживает в исследуемой новелле: суд назначает более мягкое или более строгое наказание в зависимости от их способности обеспечить достижение целей наказания. Каких целей? Если речь идет об исправлении лица, то суд не может выбирать, какое наказание (более мягкое или более тяжкое) он должен назначить – наказание должно быть однозначно таким, которое обеспечит исправление. Если речь идет о восстановлении социальной справедливости, то и здесь наказание не может быть альтернативно более или менее тяжким – оно должно однозначно обеспечивать справедливость наказания. Если исходить из установленной законом, но критикуемой нами цели предупреждения преступности, то и здесь указанный подход может обеспечивать достижение специальной превенции и не обеспечивать достижения общей превенции и наоборот. А учитывая нескончаемый рост преступности, любой суд в любой момент может признать более мягкое наказание не достигающим общей превенции и все чаще назначать более строгое наказание, то есть законодатель закладывает основания для нового витка обвинительного уклона. Анализируемая новелла скорее усиливает произвол суда, в том числе – в сторону необоснованного смягчения наказания, нежели помогает конкретизировать наказание. Соответственно, она должна быть исключена из уголовного закона.

Устанавливая пределы назначения наказания, законодатель понимает, что в абсолюте данное правило действовать не может, поскольку существуют такие уголовно-правовые явления, которые с необходимостью требуют выхода за пределы санкции статьи. И эти исключения из правил законодатель устанавливает. В ч.2 ст. 60 УК предусмотрена новелла, регламентирующая возможность суда выходить за пределы санкции: «более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершение преступления, определяются статьей 64 настоящего Кодекса». Практическое значение данной новеллы трудно переоценить, поскольку она ясно и недвусмысленно выделяет случаи выхода за пределы санкций: при наличии совокупности преступлений или приговоров либо исключительных обстоятельств дела. Однако фактически выход суда за максимум санкции не ограничивается совокупностью, поскольку в систему наказаний включено лишение специального звания в качестве дополнительного наказания (ст. 45, 48 УК), но оно ни в одной санкции не указано и потому его назначение всегда реально связано с выходом за максимум санкции, хотя здесь на ст. 48 УК можно посмотреть как на санкцию любого тяжкого или особо тяжкого преступления, закрепленную в Общей части, что противоречит традициям построения санкций, в которых дифференцируются виды и размеры наказаний применительно к характеру и степени опасности вида преступления. По крайней мере, законодатель должен однозначно решить проблему: либо он сам строит санкции по каждому виду преступления, либо создание санкций вида преступления он отдает на откуп суду, что в определенной части имело место в ст.36 УК 1960 г. и воспроизведено в ст.48 УК 1996 г. и что противоречит общим правилам оформления дополнительных видов наказания в качестве обязательных либо альтернативных. Во втором случае, когда речь идет о регламентируемой возможности назначать лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания и при отсутствии его в санкции (ч.3 ст. 47 УК) и когда также суд выходит за максимум санкции, даже такое допущение неприемлемо, поскольку в санкциях законодатель все-таки регламентирует данный вид наказания и в то же время разрешает суду применять его и при отсутствии его в санкции, что также может привести к судебному произволу, ведь суд будет решать проблему ужесточения санкции применительно к данному виду наказания. Похожая ситуация складывается и в ст. 55 УК, регламентирующей возможность замены лишения свободы до двух лет содержанием в дисциплинарной воинской части на тот же срок при наличии соответствующих характеристик преступления и личности виновного[58]. По сути, в указанных случаях законодатель нарушил непреложное уголовно-правовое правило: преступность и наказуемость определяются только законом. Если же исходить из существующего в уголовном законе положения вещей, то в ч. 2 ст. 60 УК законодатель должен был указать четыре исключения о возможности выхода за максимум санкции, а не одно. Вопрос о том, на сколько суд может выйти за пределы максимума в двух последних случаях решается просто: на объем лишения звания или на срок лишения права занимать определенные должности. При совокупности преступлений и приговоров этот вопрос решается несколько сложнее, но решение регламентируется ч. 3, 4 ст. 69, ч. 3 ст. 70 УК, о чем речь пойдет далее.