Тема 1.2. Факторы, подлежащие учету при назначении наказания 3 страница

Итак, выше выделены индивидуальные особенности деяния и личности виновного, которые суд должен оценить и использовать при конкретизации наказания, назначенного за данное деяние данному лицу. Говоря о необходимости оставлять судье возможность для индивидуализации наказания, различные авторы ссылаются на то, что законодатель не может учесть и оценить всевозможные проявления в жизни различных обстоятельств, влияющих на общественную опасность совершённого преступления, в связи с этим, судье предоставляется известный простор в выборе вида и размера наказания, в рамках которого он должен учитывать обстоятельства, влияющие на общественную опасность, и, соответственно увеличивать или уменьшать наказание[129].

В целом обоснование достаточно понятно, чего, однако, не скажешь о его непротиворечивости. Аргументируя необходимость судебного усмотрения при назначении наказания подобным образом, сначала утверждают, что круг обстоятельств, влияющих на общественную опасность, и всевозможных проявлений этих обстоятельств в жизни настолько велик, что законодатель не в состоянии все их и перечислить, и оценить. Допустим это так. Однако вывод из этой посылки делается самый неожиданный – раз законодатель не может оценить все проявления всевозможных обстоятельств, значит нужно поручить это сделать судье, который, очевидно, по мысли авторов подобной аргументации это сделать может. При этом каждый судья в одиночку решает задачу, которая оказалась не под силу всему законодательному аппарату – оценивает значимость смягчающих и отягчающих обстоятельств по каждому конкретному делу, да ещё таким образом, чтобы никогда в будущем, назначая наказание по другому делу при ином соотношении обстоятельств, ненароком не назначить такое же наказание, как и по тому – первому. Здесь можно лишь добавить, что в целях соблюдения принципа справедливости правовое значение, которое придаёт судья всевозможным проявлениям в жизни различных обстоятельств дела, точно соответствует значению, которое придают этим обстоятельствам несколько тысяч других судей. Причём нужно отметить, что вся эта гармония рождается сама собой, без какого либо единого акта, регламентирующего правовое значение обстоятельств дела (ведь его то и нет).

Картина получается не просто идеальная, а фантастическая. Думается, нет нужды доказывать её несостоятельность. Однако вопрос довольно остро стоит довольно давно. «Ни в обществе, ни в законе он (судья. – А.К.) не найдет ясных указаний по вопросу, как, собственно, надлежит смотреть на известное уголовное явление и потому, естественно, встанет на ту точку зрения, которая всего более подходит к его собственному складу мысли и темпераменту, к тем обобщениям, которые он либо заимствовал, либо сам вынес из жизни. Но выше мы доказали уже, что в понимании внешнего значения преступления вообще и отдельных преступлений в частности может существовать великое множество самых разнородных точек зрения, поэтому при осуществлении проекта легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекатиполе: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит – «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие»[130].

Итак, судья едва ли в одиночку сможет решить вопрос, который оказался не по силам законодателю, и обеспечить в каждом случае непротиворечивый учёт всех обстоятельств дела. Однако прежде чем требовать учёта в каждом случае всех обстоятельств дела нужно определиться с тем, что это даст и, соответственно, нужно ли это вообще.

В действующем уголовном кодексе обстоятельства, смягчающие наказание, перечислены в десяти пунктах, а обстоятельства, отягчающие наказание, в тринадцати. При этом в некоторых пунктах таких обстоятельств названо несколько. Нетрудно подсчитать, что даже если допустить, что в одном пункте названо только одно обстоятельство, то количество всевозможных сочетаний этих обстоятельств превышает восемь миллионов. Разумеется, есть взаимоисключающие смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые не могут присутствовать в деле одновременно. Но ведь мы считали, что в каждом пункте статей 61, 63 названо только одно обстоятельство, а это далеко не так, только в пунктах «и, к» ч. 1 ст. 61 УК их по три. Если к тому же принять во внимание, что при назначении наказания судья должен учитывать ещё и степень выраженности обстоятельств дела, то, даже, отбросив все невозможные сочетания смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы, пожалуй, получим цифру гораздо большую восьми миллионов.

Принимая во внимание требование о том, что при различных сочетаниях отягчающих и смягчающих обстоятельствах наказание должно быть различно, мы придём к выводу, что при таком обилии смягчающих и отягчающих обстоятельств, наказание, например в виде лишения свободы, должно назначаться с точностью до нескольких часов и даже минут. Тут уже возникает вопрос не о том, может ли суд обеспечить такую точность, а вопрос о том, нужна ли она вообще? Очевидно, что требование о подобной индивидуализации наказания, а вместе с ним и требование о назначении различных наказаний при любом различии перечней, имеющихся в деле смягчающих и отягчающих обстоятельств, абсурдно. Этих обстоятельств слишком много для того, чтобы выдвигать подобные требования. Нам волей-неволей приходится признавать, что большинство сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств имеют равное правовое значение.

Итак, теория о том, что судья якобы учитывает правовое значение различных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств дела, из которых ни одно не равнозначно другому, не выдерживает критики. Количество смягчающих и отягчающих обстоятельств таково, что утверждать, что каждое их сочетание обладает некой неповторимой общественной опасностью, и, соответственно, должно влечь какое-то неповторимое наказание просто нелепо. Число всевозможных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств, приводит к мысли о том, что огромное большинство таких сочетаний имеет равное правовое значение. В таком случае, титанический труд по приданию самостоятельного правового значения каждому сочетанию смягчающих и отягчающих обстоятельств попросту не нужен. Самостоятельным правовым значением обладают лишь группы, включающие в себя множество сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств. Оценка правового значения нескольких групп смягчающих и отягчающих обстоятельств (даже если их будет несколько десятков) уже не представляется столь уж неразрешимой задачей, её можно осуществить и в законе.

На несостоятельность обоснования необходимости индивидуализации наказания с помощью судебного усмотрения тем, что это невозможно сделать в законе, указывает ещё одно обстоятельство. Из утверждения о том, что судебное усмотрение в сфере индивидуализации наказания необходимо потому, что законодатель якобы не в состоянии оценить правовое значение обстоятельств дела, вытекает вывод о том, что судья, в отличие от законодателя, это сделать в состоянии. Однако на чём основано утверждение о том, что судья может сделать то чего не может сделать законодатель, какими такими способностями, которых нет у законодателя, обладает судья? Ответ на этот вопрос может быть только один: в плане учёта смягчающих и отягчающих обстоятельств судья перед законодателем никакими преимуществами не обладает. Законодатель не хуже может оценить правовое значение смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, чем судья делает это в приговоре. Если правовое значение обстоятельств дела не может оценить законодатель, то было бы, по меньшей мере, наивно ожидать, что это удастся судье.

Следует согласиться с тем, что законодатель может оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства не хуже судьи. Вопрос состоит в том, насколько вообще нужно оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства?

Вывод о том, что несколько миллионов сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств образуют максимум два-три десятка групп, в каждой из которых сочетания обстоятельств дела имеют равное правовое значение, ещё не означает, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не нужно учитывать. В литературе достаточно много говорится о том, что учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет большое значение.

Что же даёт такой учёт с точки зрения достижения целей наказания? Действительно ли учёт всех смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет настолько большое правовое значение, что может возникнуть необходимость оценивать его в законе? Имеющееся в каждом деле сочетание смягчающих и отягчающих обстоятельств характеризует в первую очередь тяжесть конкретного преступления, и, индивидуализируя наказание в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы стремимся к тому, чтобы карать более тяжкие преступления более строго. По сути дела цель та же, что и при разделении преступлений на виды, уменьшен только масштаб. Если различия между наказаниями за кражу и разбой должны быть очень существенными, то, очевидно, что наказания за простую кражу и кражу при отягчающих обстоятельствах хоть и должны отличаться, но уже значительно меньше. Но что же даёт такая индивидуализация?

Можно говорить о том, что из-за разницы в наказании число преступлений, совершаемых при отягчающих обстоятельствах, будет меньше, чем при отсутствии индивидуализации, а при смягчающих напротив больше. Действительно, логично предположить, что лицо намеревающееся достичь каких-либо целей путём совершения преступления, при прочих равных условиях будет воздерживаться от совершения без необходимости тех действий которые могли бы расцениваться как отягчающие обстоятельства и напротив будет стараться действовать так, чтобы в случае привлечения к ответственности суд мог усмотреть в его действиях какие-либо смягчающие обстоятельства. Однако такое общепревентивное воздействие скорее всего является очень низким. Даже при гораздо больших различиях в установленных законом наказаниях, примером которых являются санкции за разные преступления, вряд ли можно утверждать, что увеличение наказания способствует сокращению числа соответствующих деяний.

Едва ли можно утверждать, что наказание за кражу в виде пяти лет лишения свободы лучше способствует достижению цели общего предупреждения, чем наказание в виде трёх лет. В истории не мало примеров, когда преступность повышалась даже при гораздо более серьёзном ужесточении законов. Поэтому, логично предположить, что изменение в небольших пределах суровости наказания, оказывает крайне незначительное влияние на состояние преступности, а соответственно, и на достижение цели общего предупреждения. Думается, что законодатель всегда считал и продолжает считать общее предупреждение преступности основной целью наказания. Поэтому, уголовно-правовые конструкции, которые мало что дают для достижения этой цели, должны представляться ему, по меньшей мере, бесполезными.

Многие средневековые законы очень чётко регламентировали правовое значение квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств. Думается, что они ушли в прошлое не потому, что судьи оценивают правовое значение таких обстоятельств лучше законодателя, а потому, что законодатель посчитал, что оценивать правовое значение этих обстоятельств вообще не столь уж важно. Коль скоро относительно небольшое изменение наказания не может повлиять на преступность, незачем и регламентировать его в законе, достаточно ограничить судью, чтобы, учитывая обстоятельства дела, он не мог выйти за определённые пределы.

Таким образом, для достижения такой цели наказания как общая превенция учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств не имеет большого значения. Однако из этого не следует, что смягчающие и отягчающие обстоятельства ненужно учитывать вообще. Их учёт необходим для достижения других целей наказания.

Во-первых, смягчающие и отягчающие обстоятельства нужно учитывать для достижения такой цели наказания как исправление лица, совершившего преступление. Действительно, если многие обстоятельства дела, которые согласно закону должны учитываться при назначении наказания, характеризуют именно степень исправимости лица, совершившего преступление, то их наличие показывает насколько быстро это лицо может исправиться и насколько суровое наказание необходимо для его исправления.

Во-вторых, смягчающие и отягчающие обстоятельства необходимо учитывать для достижения цели частной превенции. Применительно к этой цели учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств (например, такого обстоятельства, как рецидив) позволяет назначать более опасным преступникам более суровые наказания, в ходе исполнения которых исключается или существенно ограничивается возможность совершения ими новых преступлений.

В-третьих, с точки зрения достижения цели восстановления социальной справедливости отнюдь не безразлично, будет наказание индивидуализироваться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств или нет. Есть масса обстоятельств, которые в общественном сознании могут оправдать назначение за совершённое преступление более мягкого наказания, чем обычно, и наоборот. Для удовлетворения чувства справедливости необходимо индивидуализировать наказание в зависимости от этих обстоятельств.

Таким образом, следует придти к выводу о том, что законодатель не должен пренебрегать оценкой правового значения обстоятельств дела в законе только потому, что они могут быть не очень значимы для обеспечения общей превенции, поскольку для достижения всех остальных целей наказания учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств в целом имеет достаточно большое значение.

Учет индивидуальных особенностей деяния и личности исходит от судьи. Многие авторы считают, что достаточной гарантией справедливости наказания является правосознание судьи[131]. Хотя в новейшей литературе правосознанию судьи либо вовсе не уделяется внимания, либо речь в лучшем случае идет о судейском усмотрении[132]. Соответственно проблемы, возникающие при использовании правосознания судьи в качестве средства индивидуализации наказания, предлагается решать путём повышения уровня правосознания судей. Безусловно, это необходимо. Это позволит сократить число судебных ошибок, будет способствовать уменьшению числа приговоров, отменяемых вышестоящими судами. Но удастся ли при помощи повышения уровня правосознания судей обеспечить единство судебной практики в сфере назначения наказания?

Для ответа на этот вопрос возникает необходимость определиться с тем, что представляет собой такое явление, как правосознание, и с тем, связаны ли недостатки существующей практики назначения наказания с недостатками правосознания судей и возможно ли их устранение путём повышения уровня правосознания.

В.А. Щегорцов определяет правовое сознание как взгляды, идеи, мысли, представления, убеждения, ценностные ориентации людей, которые выражают знание и понимание необходимости установления и функционирования определённого порядка в обществе, действующего права, отношение к его требованиям, проявляющееся в форме активных социально значимых действий в сфере общественных отношений как урегулированных нормами права, так и требующих такого регулирования[133].

По мнению Р.Т. Жеругова, правосознание складывается из представлений людей о праве (прошлом, действующем, желаемом в перспективе), из субъективных (эмоционально-оценочных) отношений к правовым явлениям и готовности действовать в юридически значимых ситуациях в соответствии с нормами права (или вопреки им)[134].

Правосознание и различные его проявления классифицируются по нескольким основаниям: по строению (правовые представления и правовые чувства); по уровню (научное, профессиональное, обыденное); по субъектам (массовое, групповое, индивидуальное)[135].

Применительно к проблемам назначения наказания нас в первую очередь интересует профессиональное правосознание, поскольку правосознание судей по своему уровню является профессиональным. С.С. Алексеев определяет профессиональное правосознание как представление о праве, формирующееся у юристов-профессионалов, специалистов‑правоведов на основе мировоззренческой идеологии и специальных юридических знаний и аккумулирующее юридическую практику, опыт применения права, компетентное понимание всех сторон его содержания, в том числе специально-юридического содержания[136].

Соответственно, если мы признаём, что судья, назначая наказание, руководствуется своим правосознанием, то приходим к выводу о том, что для унификации судебной практики необходимо унифицировать правосознание всех судей. Однако правосознание – это не только знание и понимание закона. Правосознание включает в себя мысли и чувства людей о праве и об урегулированном им поведении. Очевидно, что невозможно унифицировать мысли и чувства людей по поводу какого бы то ни было предмета, а значит, также невозможно сделать правосознание различных судей полностью одинаковым, и сколько бы ни повышался уровень правосознания судей, проблемы назначения разными судьями разных наказаний в сходных ситуациях это не решит.

Наукой и практикой доказано, что большинство расхождений при назначении наказания различными судьями вызваны не слабой теоретической подготовкой судей (в настоящее время все судьи имеют высшее юридическое образование), а тем, что они, как и все люди, могут неоднозначно психологически (а не только юридически) оценивать происходящее, а значит, и выбирать наиболее приемлемую, с их точки зрения, меру наказания. Кроме того, правосознание судьи довольно часто оказывается деформировано внешним воздействием (телефонное право, указания свыше, взятки).

Таким образом, следует согласиться с тем, что правосознание одного судьи в силу объективных причин не совпадает, да и не может совпадать, с правосознанием другого судьи. Поэтому добиться единства в практике назначения наказания различными судьями можно лишь путём совершенствования законодательства. Каким бы ни было высоким правосознание судьи, оно не заменит закон. Правосознание – часть сознания человека и, так же, как и само сознание, оно индивидуально, у каждого человека своё правосознание, которое не совпадает с правосознанием других людей. Закон же призван служить равной мерой для всех.

Безусловно, правосознание судьи, рассматривающего дело, играет огромную роль при назначении наказания. В ст. 37 УК 60 г., регламентировавшей общие начала назначения наказания, было закреплено положение, в соответствии с которым суд назначает наказание, «руководствуясь социалистическим правосознанием». Действующий Уголовный кодекс это упоминание исключил. Разумеется, в настоящее время нет никакого смысла говорить о социалистическом правосознании, но само правосознание никуда не делось, и сегодня, так же, как и раньше, суд при назначении наказания исходит из своего правосознания, которое продолжает влиять на наказание независимо от того, говорит о нём закон или нет.

В связи с этим, исследуя практику назначения наказания необходимо определиться с ещё одним вопросом, а именно с тем, насколько сильно на наказание влияет личность судьи, рассматривающего дело. Действительно, индивидуализируя наказание в рамках санкции и оценивая при этом обстоятельства дела и личность виновного, судья связан практически только своим правосознанием. Разные судьи обладают разным правосознанием и соответственно по разному могут оценивать обстоятельства дела и назначать в сходных случаях разные наказания. Задача состоит в том, чтобы выяснить, зависит ли и насколько сильно наказание от правосознания судьи, иными словами, от того, какой судья рассматривает дело. При этом в рамках настоящего исследования интерес представляет влияние на наказание как индивидуального правосознания судьи, рассматривающего дело, так и группового правосознания различных групп судей и всего судейского сообщества в целом, на основе которого формируется судебная практика.

Правосознание судьи в конечном счете выливается в судейское усмотрение. Необходимость индивидуализации уголовной ответственности в целом и наказания в частности предполагает наличие при решении вопроса о выборе вида и размера наказания определённой свободы правоприменителя, то есть судейского усмотрения. Индивидуализация назначения наказания, по существу, и основана на том, что установленные в законе общие правила «дают возможность суду учесть индивидуальные особенности совершённого преступления и личности преступника» [137].

В отечественной юридической науке судейскому усмотрению долгое время не уделялось достаточного внимания. Это можно связать прежде всего с тем, что в недавнем прошлом доктрина судейского усмотрения (впрочем, как и усмотрения в других сферах правоприменительной деятельности) подвергалась идеологической критике, а реализация ее отвергалась. Несмотря на это, по справедливому замечанию М.В. Баглая, усмотрение существовало и тогда; в настоящее же время исследование судейского усмотрения стало особенно необходимым, «но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом»[138].

Следует отметить, что за последние годы ситуация во многом изменилась. Сейчас существование судейского усмотрения и его необходимость практически общепризнаны, и уже не нужно говорить о том, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства»[139]. При этом интерес к исследованию проблемы судейского усмотрения также существенно возрос. Появились и работы, посвящённые вопросам судейского усмотрения в уголовном праве,[140] среди которых особо следует отметить работу Ю.В. Грачёвой[141]. Однако само по себе количество исследований, посвящённых судейскому усмотрению в уголовном праве, остаётся достаточно небольшим. В связи с этим в дальнейшем, при анализе понятия и сущности судейского усмотрения, мы будем обращаться не только к работам специалистов в области уголовного права, но и к трудам учёных, занимавшихся исследованием общих вопросов судейского усмотрения и вопросов судейского усмотрения в других отраслях права.

По «Словарю русского языка» С.И. Ожегова, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, признать[142].

Самому же понятию судейского усмотрения в литературе даются различные определения. Так, по мнению И.Р. Винаркевича, «судейское усмотрение есть выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанный на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм»[143].

К.И. Комиссаров понимает под судейским усмотрением предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона[144].

Похожее определение понятия судейского усмотрения даёт А.П. Корнеев, который указывает, что «судейское усмотрение – это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определённых указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу»[145].

Известный российский цивилист И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести»[146].

А. Барак определяет судейское усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна»[147]. При этом он подчеркивает, что такой выбор возможен только в пределах зоны формальной законности[148].

В литературе даются также и определения понятия судейского усмотрения в уголовном праве. Так, по мнению А.И. Рарога, Ю.В. Грачёвой, «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду (или другому правоприменительному органу) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»[149].

Близкое к приведённому выше определение дано в работе Ю.В. Грачёвой, где отмечается, что «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»[150]. Данное определение мы привели, поскольку в нём в отличие от предыдущего определения автор, на наш взгляд, совершенно обоснованно, отметила, что выбор принимаемого по усмотрению решения осуществляется правоприменителем именно в соответствии со своим правосознанием.

Целью настоящей работы не является разработка понятия и теоретической концепции судейского усмотрения в уголовном праве. Эта проблема уже была предметом специального научного исследования[151]. Здесь же понятие судейского усмотрения интересует нас, в первую очередь, с точки зрения уяснения сущности данного явления, для того чтобы можно было рассматривать вопрос уже непосредственно о пределах судейского усмотрения при назначении наказания. Думается, что для этого достаточно обратиться к приведённому выше определению судейского усмотрения, данному А. Бараком, которое при всей его краткости отражает основные, базовые моменты, характеризующие судейское усмотрение.

В отношении термина «судейское усмотрение» нужно также отметить, что иногда в литературе вместо него в том же контексте употребляется термин «судебное усмотрение». Здесь следует согласиться с авторами, полагающими, что, когда речь идет об усмотрении суда как института судебной власти, использование последнего термина вполне обоснованно[152].

В отношении пределов судейского усмотрения при назначении наказания можно привести примеры, когда закон предоставлял правоприменителю в этом вопросе чуть ли не безграничную свободу, ограниченную разве что его фантазией. С другой стороны, можно привести и примеры законодательных актов, содержащих практически одни абсолютно определённые санкции и почти не оставлявших свободы для судейского усмотрения. На сегодняшний день в сфере выбора вида и размера наказания, равно как и в других сферах юридической деятельности, имеется лишь определённая свобода судейского усмотрения, ограниченная рамками закона. Не случайно во всех приведённых выше определениях отмечается, что судейское усмотрение представляет собой выбор одного из нескольких решений в пределах, установленных законом, зоны формальной законности. Представляется, что необходимость наличия определённых ограничений судейского усмотрения в вопросе выбора вида и размера наказания на сегодняшний день является практически общепризнанной. Вопрос здесь состоит в том, каковы должны быть его пределы. Ещё П.И. Люблинский отмечал, что «г раждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в отдельных случаях, а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от неё основных прав гражданина» [153]. Соответственно, применительно к судейскому усмотрению при назначении наказания одним из центральных вопросов является вопрос о его пределах, средствах и методах, используемых для его ограничения.

Ранее был сделан вывод о том, что аргументы в отношении нецелесообразности законодательной регламентации правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, равно как и аргументы, касающиеся невозможности учесть эти обстоятельства в законе, несостоятельны. Обстоятельства дела, влияющие на наказание, вполне могут быть оценены в законе и обладают достаточно большим значением для того, чтобы законодатель уделил внимание их оценке. В связи с этим возникает вопрос о том, на какой же всё-таки основе должен быть построен учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств. Должен ли закон жестко предопределять выбор конкретного вида и размера наказания, или же с задачей индивидуализации наказания в зависимости от этих обстоятельств вполне справляется судья, и, в таком случае, незачем перегружать закон лишними нормами?

В настоящее время в отечественном законодательстве сфера индивидуализации наказания, в рамках которой судья назначает наказание, оценивая обстоятельства дела по своему усмотрению на основе только лишь своего правосознания, всё еще остаётся достаточно широкой. Для того, чтобы ответить на вопрос о необходимости сужения этой сферы путём дальнейшей формализации назначения наказания, необходимо прежде всего установить, насколько существующая система назначения наказания на практике обеспечивает назначение справедливого наказания в каждом конкретном случае и каковы положительные и отрицательные последствия назначения наказания на основе судебного усмотрения.

С целью оценить последствия, порождаемые индивидуализацией наказания на основе судебного усмотрения, было проведено практическое исследование, в ходе которого сделано обобщение судебной практики Октябрьского районного суда г. Красноярска в части назначения наказания за кражи в феврале – июле 1998 года, и рассмотрены в качестве примеров некоторые из исследованных приговоров, вынесенных в этот период по данный категории дел.

Думается, что изменения в законодательстве (причём весьма существенные), произошедшие в 2002 в отношении ст. 158 УК РФ, не отразились на актуальности исследования и приведённых примеров, поскольку соответствующая судебная практика рассматривается с целью оценки последствий осуществления индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения, а не с целью сделать выводы по практике применения именно ст. 158 УК РФ. В то же время для сколько-нибудь удовлетворительного исследования рассматриваемого вопроса представляется важным иметь достаточно большое количество дел одной категории, рассмотренных в период относительной стабильности законодательства и судебной практики по ним, а анализ дел по ст. 158 УК РФ должным образом отвечает этим требованиям.