Тема 1.4. Проблемы формализации назначения наказания 2 страница

2. Процесс применения закона не только не сделается сложнее, но и упростится. Судья получит ориентир, на который он будет опираться, назначая наказание, в то время как при недостаточном законодательном регулировании этой сферы он вынужден опираться только на свой опыт и судебную практику.

3. Закон станет эффективным инструментом, при помощи которого можно будет воздействовать на судебную практику. Судебная практика будет формироваться в соответствии с чёткими положениями закона, а не стихийно. В результате государство получит возможность формировать практику судов таким образом, чтобы она соответствовала целям проводимой уголовно‑правовой политики и способствовала укреплению законности и правопорядка.

4. Смягчающие и отягчающие обстоятельства будут более зримо влиять на наказание. В результате повысится значимость в глазах граждан ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела и возрастёт превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств.

5. Повысится воспитательное значение приговоров судов, поскольку гражданам станут более понятны мотивы выбора судом конкретного вида и размера наказания.

6. Появится возможность назначения справедливого наказания на основе закона, а не исходя из субъективных представлений о справедливости того или иного судьи.

Следует отметить, что в Особенной части законодатель уже давно оценивает отдельные отягчающие и смягчающие обстоятельства путём построения квалифицированных составов. Поэтому вопрос состоит ещё и в необходимости унификации смягчающих и привилегирующих, отягчающих и квалифицирующих обстоятельств и переносе их оценки в Общую часть, в том виде, в каком это может быть сделано, и должны ли при этом соответствующие квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства остаться в Особенной части.

Высказанное в литературе мнение о необходимости унификации отягчающих и квалифицирующих обстоятельств[201] вполне обосновано. Здесь можно согласиться с тем, что существенных различий между отягчающими и квалифицирующими обстоятельствами по их характеру и содержанию не существует[202]. В связи с этим препятствий для их унификации нет; в то же время такая унификация несёт с собой ряд положительных моментов, в частности, она способству-ет более полному учёту соответствующих обстоятельств, обосновывает признание тех или иных обстоятельств квалифицирующими, отразит наиболее существенные обстоятельства, которые как индивидуальные особенности могут характеризовать то или иное преступление, и т.д.[203]

Что касается вопроса о том, предполагает ли оценка правового значения определённого обстоятельства дела в Общей части уголовного закона исключение этого обстоятельства из числа квалифицирующих (привилегирующих) обстоятельств, то здесь следует отметить, что с принятием Закона РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 162-ФЗ от 08.12.2003 законодатель ответил на этот вопрос положительно. Во всяком случае, такое оцененное в Общей части отягчающее обстоятельство, как судимость, с принятием данного закона было исключено из числа квалифицирующих обстоятельств, т.е. перестало использоваться для создания квалифицированных составов в Особенной части УК. По данному поводу мнения авторов разошлись. А.П. Козлов считает, что, во-первых, исключение судимости из квалифицирующих признаков ничего не доказывает, поскольку она не признана и отягчающим обстоятельством; отражение рецидива в ст. 63 УК – это лишь частичное отражение судимости. Мало того, исключение судимости как квалифицирующего обстоятельства само по себе весьма проблематично, сделано законодателем спонтанно, без надлежащего анализа, тогда как проблемы множественности преступлений в законе разрешены ненадлежащим образом и требуют более глубокого осмысления. Во-вторых, ничего страшного при исключении из Особенной части УК квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств не произойдет. При надлежащей оценке всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, произведенной в Общей части УК общество получит компактную Особенную часть и понятную для правоприменителя ситуацию, согласно которой он должен будет воспринять два основных правила: 1) каждое из предусмотренных в законе обстоятельств распространяется на все предусмотренные законом виды преступлений, правда, с учетом их особенностей (трудно представить кражу, совершенную из сострадания); 2) оценка обстоятельств неизменна применительно ко всем видам преступлений и в равной мере увеличивает или уменьшает наказание[204]. По мнению А.П. Севастьянова, перенос оценки вообще всех обстоятельств дела в Общую часть УК едва ли возможен и целесообразен. Оценка правового значения одних обстоятельств дела должна сочетаться с построением на основе других обстоятельств квалифицированных и привилегированных составов. При этом в Общей части УК целесообразно оценивать те обстоятельства, влияющие на общественную опасность достаточно большого количества из предусмотренных в Особенной части преступлений, а на основе специфических обстоятельств, которые могут иметь место применительно лишь к небольшому числу преступлений, строить квалифицированные и привилегированные составы.

Серьёзного обсуждения заслуживает также вопрос о том, каким образом обозначить в Общей части УК силу влияния на наказание обстоятельств дела. Здесь возможны различные варианты.

Вид и размер наказания зависят прежде всего от общественной опасности деяния и лица, его совершившего. Исходя из этого, задачу оценки обстоятельств дела и соответственно формализации назначения наказания можно решать путём измерения общественной опасности и последующего сопоставления с определённым значением общественной опасности соответствующего вида и размера наказания.

Под измерением понимается соотнесение числовых форм с объектами или событиями согласно определённым правилам. Предпосылкой измерения является реальное существование подобия (гомоморфизма) между объектом и событиями, с одной стороны, и математическими моделями, образуемыми числовыми обозначениями и связывающими их операциями, – с другой. Если этот гомоморфизм достаточен, мы можем раскрыть истину относительно некоторых свойств объекта, используя его модель[205].

А.Г. Аганбегян и В.Н. Шубкин в своё время отметили: «Мы не знаем таких явлений, которые нельзя было бы выразить в количественной форме для решения практических задач»[206]. В соответствии с этой позицией измерение общественной опасности, т.е. соотнесение с ней определённых числовых форм, отнюдь не является неразрешимой задачей. Причём приведённая точка зрения далеко не редкость. Кроме уже упоминавшихся выше авторов на принципиальную возможность решения данной задачи указывали и другие учёные, в частности А.А. Герцензон[207].

Однако для измерения общественной опасности недостаточно сделать вывод о принципиальной возможности таких измерений. Необходимо также установить, на каком уровне, иначе говоря, по какой шкале, такое измерение возможно.

Шкала представляет собой определённую измерительную систему для получения оценки. Основанием построения шкалы является наличие двух полярностей у одного качества, свидетельствующее о существовании между ними континуума[208]. Любая шкала имеет содержательную и кодовую (знаковую) части. Содержательная часть представляет собой континуум измеряемого признака, а кодовая (знаковая) – его оценки, выраженные в определённой системе знаков, чаще всего – чисел. Соответственно под шкалированием понимается упорядочение множества свойств реальных объектов (предметная область) относительно множества знаков (область модели) посредством правила упорядочения, позволяющего изоморфно отобразить элементы и отношения между ними в предметной области через элементы и отношения в области модели[209]. Длина шкалы при этом отражает расстояние от минимума до максимума измеряемых характеристик, а пункты (деления) шкалы выступают как эталоны качественной классификации свойств или признаков[210].

В зависимости от того, какая процедура соотнесения числовых форм с объектами применяется исследователем, выделяется несколько уровней (или шкал) измерений. Относительно их числа в литературе нет единства. В настоящей работе представляется возможным вслед за Ю.Д. Блувштейном ограничиться рассмотрением только трёх шкал измерений: шкалы наименований (или номинальной), шкалы порядка (ординарной) и шкалы отношений (основной)[211].

Номинальная шкала (шкала наименований) предполагает всего лишь перенумерацию объектов. В этой шкале числа используются как имена измеряемых объектов, т.е. своеобразный поисковый код. При таком подходе числа могут быть совсем произвольными, как это имеет место, например, при нумерации участников спортивной команды[212].

Измерение по шкале наименований можно описать следующим образом. Пусть имеется некоторое множество P и подлежащий измерению конкретный объект x. Тогда измерение по шкале наименований записывается в виде дизъюнкции (x P) V (х P). Символом в теории множеств обозначается, что некоторый объект является элементом данного множества, а символом – что объект не является элементом данного множества[213]. Символ V читается как «или» в исключающем значении данного логического союза, т.е. данный символ означает, что истинно может быть только одно из соединённых данным символом высказываний, одновременная истинность обоих высказываний исключается[214]. Таким образом, измерение по шкале наименований сводится к установлению истинности одного из двух высказываний: x является элементом множества P или x не является элементом множества P.

Ординарная шкала (в криминологических исследованиях наряду с термином «ординарная» Ю.Д. Блувштейн использует для её обозначения термин «шкала порядка»[215], а В.Л. Чубарев – термин «ранговая шкала»[216]) применяется тогда, когда можно обнаружить в предметах различие степеней выраженности определённого признака или свойства.

«Прежде чем статистический материал, т.е. результаты массовых наблюдений, будет подвергаться дальнейшему анализу и обобщению, позволяющим делать из него определённые выводы, ему должны быть приданы определённая форма и ясная структура»[217]. Именно в выявлении и описании определённой формы множества, установлении его упорядоченности и состоит отличие ординарной шкалы от шкалы наименований.

Измерение по ординарной шкале означает упорядочивание элементов множества P {x₁, x₂, x₃, …, x_n}, позволяющее установить для любых x_i P и x_j P отношение x_i > x_j или x_i < x_j. Соответственно ординарная шкала допускает наряду с рассмотренной выше математической операцией установления равенства или неравенства, ещё и операцию сравнения, то есть установления того, больше один из измеренных по этой шкале объектов другого или меньше. Других математических операций ординарная шкала проводить не позволяет.

При построении ординарных шкал стараются по возможности сохранять разность между мерами соседних объектов неизменной величиной (т.е. обеспечить, чтобы m_i – m_i-1 = a, где a – величина постоянная). В связи с этим нужно особо подчеркнуть, что расстояние между двумя соседними числами (номерами) на ординарной шкале не имеет значения[218]. Создающееся здесь равенство интервалов носит лишь иллюзорный характер. Ординарная шакала показывает интенсивность качества, но не его величину[219]. На данном уровне измерения нельзя ответить на вопрос о том, насколько один объект превосходит другой по силе выраженности измеряемого признака; фиксируется только сам факт превосходства.

Шкала отношений (основная шкала) возникает тогда, когда разница числовых показателей, присвоенных объектам, соответствует разнице в значении измеряемого признака. Наряду с операциями установления равенства или неравенства и сравнения измерение по шкале отношений даёт возможность обрабатывать полученные значения при помощи всех прочих алгебраических операций. Иначе говоря, измерение по шкале отношений в отличие от измерения по ординарной шкале, позволяет ответить не только на вопрос о том, отличаются ли объекты по измеряемому свойству, но и на вопрос о том, насколько они отличаются. В шкале отношений уже выбирается единица измерения (градус, метр, грамм и т.д.) и точка начала отсчёта.

Возможность применения для обработки полученных значений всех алгебраических операций делает использование в измерениях шкалы отношений наиболее перспективным. Однако именно построение шкалы отношений вызывает и наибольшие трудности в криминологических исследованиях. Это касается и вопросов измерения общественной опасности.

Выход, который на сегодняшний день предлагает теория измерений, состоит в применении балльных оценок, т.е. переводе качественных признаков в своеобразные количественные путём присвоения им определённых значений – баллов.

В отечественной юридической науке системы, основанные на балльных оценках общественной опасности, были предложены и разрабатывались уже достаточно давно.

 

Таблица 4

Пример математических эквивалентов присвоенных Н.Д. Оранжиреевым

 

Преступление	Наказание	Эквивалент	Для женщ.	Соучастники
гл.	подст.	пособ.	укрыв.
		L	ς	γ	γ	γ	γ
Убийство и т.д.	Б/с каторга		0,95		0,90	0,80	0,70
Разбой	каторга 20 лет		0,80		0,90	0,80	0,70
Истязание и т.д.	каторга 18 лет		1,00		1,00	1,00	0,70
Грабёж и т.д.	каторга 12 лет		0,80		0,90	0,80	0,70

 

Таблица 4

 

Личный эквивалент на основе таблицы вычисляется по формуле

n = L× ς × γ

Например, укрывательство женщиной убийства определяется как n = L× ς × γ = 1200×0,95×0,70 = 798. Обстоятельства дела оцениваются автором при помощи присвоения им определённых коэффициентов. При этом регламентируется значение рецидива, возраста, преднамеренности и т.д.

Окончательно мера несения ответственности (общественная опасность) вычисляется по формуле[220]:

X = [ {(αβγε)^a ×(αβ)^b ×(αβ)^c ×α^d}{(αβγε)ⁿ × γ ς}L] – (1)

где L – математический эквивалент преступления, Z – мера личной вины вызвавшего (при внешней вызванности преступления), а остальные переменные – коэффициенты, сопоставленные автором, оцененным им обстоятельствам дела.

Несомненным достоинством системы измерения общественной опасности, предложенной Н.Д. Оранжиреевым, является то, что она может быть использована на практике для назначения наказания и предназначена в первую очередь именно для этого. Сопоставление преступления и наказания становится возможным благодаря тому, что автор делит наказание по видам и срокам и так же, как и преступлениям, присваивает им математические эквиваленты, более высокий – более тяжкому наказанию, и наоборот. Кроме того, наказание должно понизиться на величину смягчающих обстоятельств F (F = A × B × C × D)[221].

Из более поздних исследований, посвящённых измерению общественной опасности, следует отметить прежде всего труды Ю.Д. Блувштейна и В.Л. Чубарева[222].

Работы Ю.Д. Блувштейна могут служить одним из наиболее удачных примеров применения балльных оценок для измерения общественной опасности преступлений. Автор достаточно обстоятельно рассмотрел возможность и необходимость применения балльных оценок для измерения общественной опасности, провёл измерения общественной опасности 20 наиболее распространённых на тот момент преступлений по ординарной шкале, а затем, использовав данные экспертами балльные оценки общественной опасности этих преступлений, перешёл к измерению их уже по шкале отношений[223].

При этом автором была отмечена высокая степень соответствия мнений различных экспертов друг другу, о которой свидетельствуют значения рассчитанных им коэффициента ранговой корреляции Спирмэна (на этапе измерений по ранговой шкале) и среднего квадратического отклонения (применительно к балльным оценкам)[224]. Это свидетельствует о большой надёжности полученных данных, поскольку основным критерием надёжности экспертного измерения общественной опасности преступлений является достижение экспертами определённого согласия. Такой критерий применяется не только для оценки надёжности полученных результатов криминологических исследований, но и широко используется как одна из гарантий правильности принимаемых решений в самом уголовном процессе. Так, в литературе уже давно отмечалось, что разрешение вопроса судом, состоящим из трёх равноправных и независимых судей, является одной из гарантий наименьшей вероятности попадания на скамью подсудимых невиновных лиц[225].

По результатам исследования были получены следующие данные об общественной опасности некоторых преступлений (табл. 5)[226].

 

Таблица 5

 

Пример количественных (бальных) оценок степени общественной опасности некоторых преступлений полученных Ю.Д. Блувштейном

 

Виды преступлений	Бальные оценки
Умышленные тяжкие телесные повреждения	7,5
Изнасилование	7,6
Убийство	8,9
Убийство при отягчающих обстоятельствах	10,0

 

Таблица 5.

 

Ю.Д. Блувштейн полученные им данные о степени общественной опасности различных преступлений использует для построения модели структурно-динамических колебаний преступности[227] и сопоставления закона с правосознанием работников правосудия. На основе этого сопоставления автором была выдвинута гипотеза о наличии существенных противоречий в оценке тяжести некоторой части преступных деяний как между правосознанием отдельных групп работников правосудия, так и между общественным правосознанием в целом и несколькими нормами уголовного закона[228]. Представляется, что эти данные могут быть использованы и для формализации выбора вида и размера наказания за совершённое преступление.

Следует отметить, что, параллельно с попытками измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, в отечественной науке исследовались возможности проведения такого измерения на базе наказаний, назначенных судами, а также исходя из санкций, установленных за соответствующие преступления уголовным законом. В частности, С.Е. Вицин указывал на возможность использования «вида и размера наказания, предусмотренного уголовным законом за совершение преступления конкретного вида, как меры его общественной опасности»[229]. При этом автор отметил, что для соизмерения общественной опасности отдельных видов преступлений такой путь является наиболее простым[230].

В свою очередь, примером оценки общественной опасности на основе наказаний, назначаемых судами, могут послужить работы Д.О. Хан-Магомедова, который предложил ввести индекс применения наказания (индекс жёсткости судебной репрессии), для вычисления которого им были введены условные обозначения степени тяжести отдельных видов наказания и сроков лишения свободы. При этом за единицу было принято осуждение к одному году лишения свободы. Соответственно осуждение к лишению свободы на сроки свыше одного года было приравнено к числу лет (2, 3, 4 и т.д.). Осуждение к одному году исправительных работ автор посчитал равным 0,33, осуждение к другим основным мерам наказания, не связанным с лишением свободы, – 0,1, а условное осуждение как разновидность освобождения от наказания приравнял к нулю[231].

Сам индекс применения наказания (индекс жёсткости судебной репрессии) вычисляется по формуле[232]

(2)

где K – общий индекс применения наказаний (индекс жёсткости судебной репрессии), k₁, k₂, k₃, … k_n – индексы тяжести различных мер наказания и лишения свободы на различные сроки, n₁, n₂, n₃, … n_n – количество осуждённых к каждой основной мере наказания, а также к лишению свободы на разные сроки, N – общее количество осуждённых ко всем мерам наказания, включая условно осуждённых.

Несмотря на то, что сам Д.О. Хан-Магомедов называет предложенный им индекс – индексом применения наказаний (индексом жёсткости судебной репрессии), его можно рассматривать и как показатель общественной опасности. То же самое можно сказать и о предложенном В.В. Ореховым сравнительном коэффициенте тяжести преступлений, который также вычисляется автором на основе назначенных судами наказаний, хотя и по несколько иной формуле[233].

Идеи оценки общественной опасности на основе наказаний, назначенных судами, путём приведения различных видов наказаний к одному эталону – лишению свободы, были поддержаны и А.С. Шляпочниковым, который предложил собственные коэффициенты для перевода различных наказаний в лишение свободы[234]. При этом автор отметил, что ему «представляется приемлемой балльная (выделено мною – А.С.) оценка степени общественной опасности совершённых преступлений, исходя из назначенных за них судом наказаний»[235]. В качестве такой оценки А.С. Шляпочников рассматривает коэффициент общественной опасности преступлений, который представляет собой сумму всех назначенных судами наказаний, переведённых в лишение свободы. Соответственно, коэффициент опасности одного преступления вычисляется как отношение указанной суммы наказаний к числу преступлений, за которые они были назначены[236], то есть, по существу, по той же формуле, которая была предложена Д.О. Хан-Магомедовым для вычисления индекса применения наказания (индекса жёсткости судебной репрессии).

Присоединившись к точке зрения о необходимости оценки общественной опасности различных преступлений на базе фактически назначаемых судами наказаний, Л. Савюк, со своей стороны, подверг критике метод измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, разработанный Ю.Д. Блувштейном[237]. При этом, Л. Савюк предложил считать показателем общественной опасности индекс, рассчитанный по средней величине фактически назначаемых судом наказаний по каждой категории преступлений, а для сравнительной оценки тяжести различных видов уголовных наказаний использовать приведённые выше методики Д.О. Хан‑Магомедова и А.С. Шляпочникова[238].

Среди предложений по измерению общественной опасности можно отметить также высказанное в литературе мнение о необходимости проводить окончательную оценку степени и характера общественной опасности преступлений, на основе некоего совокупного индекса, который наряду с наказаниями, назначенными судами, должен учитывать установленные уголовным законом санкции, а также указанные в законе признаки, характеризующие элементы состава преступления: объект посягательства; объективную сторону (тяжесть последствий, способ, время, место совершения преступления); субъективную сторону (умышленная или неосторожная форма вины, мотив, цель) и т.д.[239]

Не вдаваясь в дискуссию о преимуществах измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, установленных в законе санкций или же фактически назначаемых судами наказаний отметим, что, на наш взгляд, каждый из этих способов нахождения количественного показателя общественной опасности представляет самостоятельную ценность и имеет право на существование. Как отметил А.С. Шляпочников, «количественная оценка степени общественной опасности преступлений по балльной системе может быть определена, исходя либо из экспертных оценок, либо из вида и размера наказания, предусмотренного законом, либо из оценки совершённого преступления, исходя из назначенного судом виновному наказания»[240]. Соответственно предложенные методы измерения общественной опасности нужно, скорее, не противопоставить, а объединить. Представляется, что в вычислении показателей общественной опасности на основе различных методик заложен достаточно большой потенциал, заключающийся, в частности, в возможности сравнения оценок общественной опасности разных преступлений, даваемых экспертами, законодателем и судебной практикой. Подобное сравнение провёл, например, Ю.Д. Блувштейн[241].

Данная позиция приемлемости всех методов исчисления поддержана А.П. Севастьяновым. Однако у А.П. Козлова она вызывает сомнения. Дело в том, что экспертные оценки всегда ненадежны: соберите экспертную группу из единомышленников и вы получите достаточно совпадающие оценки; создайте экспертную группу из неединомышленников и вы получите результат, описанный дедушкой Крыловым в известной басне о лебеде, раке и щуке. Очень наглядный пример приведен в предисловии к работе А.Ф. Кистяковского: видный криминалист Миттермайер начал свою научную карьеру как сторонник смертной казни, но к концу жизни (за 19 лет до смерти) он становится противником смертной казни[242]. Не трудно представить себе мнение этого ученого при его включении в экспертные группы по вопросу о смертной казни в начале его научной деятельности и ближе к ее концу. Мало того, выше уже продемонстрированы различные подходы различных авторов к экспертным оценкам, к критериям их установления, к формированию коэффициентов оценки. Вот эта ненадежность экспертных оценок не позволяет в полную меру их применять. На взгляд А.П. Козлова, экспертные оценки общественной опасности видов преступлений будут полезными лишь в качестве разработок для законодательных предположений и только в том случае, если они предложены различными экспертными группами.

В более поздний период достаточно удачную попытку построить систему оценки общественной опасности на основе балльных оценок, предпринял В.Л. Чубарев, разработки которого получили высокую оценку Ю.Д. Блувштейна[243]. В.Л. Чубарев оценивает общественную опасность уже не только преступления, но и личности, причём применённая им методика позволяет оценивать общественную опасность конкретных деяний. В своём исследовании автор сам сопоставляет полученным им показателям общественной опасности определённые виды и размеры наказаний[244] и оценивает соответствие назначаемых судами наказаний показателям общественной опасности[245].

Измерение общественной опасности, проводимое автором, носит интегральный характер и охватывает как основные признаки деяния, так и существенные характеристики лица, совершившего это деяние. Для измерения общественной опасности используется 12 позиций личности и 15 признаков деяния, вытянутых в континуум, насчитывающий 201 позицию. В число обстоятельств, оцененных автором, вошли такие признаки, как возраст, образование, состояние здоровья, размер ущерба, способ посягательства и т.д.

Для вычисления суммарной общественной опасности на основании построенной шкалы оценки обстоятельств, характеризующих общественную опасность деяния и личности виновного, В.Л. Чубарев использует в качестве модели общественной опасности прямоугольный треугольник (рис. 5), «катеты которого будут символизировать направленность и величину общественной опасности личности и её деяния, а гипотенуза ограничит объём общественной опасности преступления как площадь, замкнутую между найденными значениями общественной опасности личности и деяния»[246]. При этом общественная опасность вычисляется автором как площадь данного треугольника[247].

 

 

 

Л – личность

Д – деяние

Л

 

 

Д

Рис. 6 Модель общественной опасности предложенная В.Л. Чубаревым

 

На основе приведённой модели (рис. 6) В.Л. Чубаревым вычисляются значения общественной опасности по конкретным делам и сопоставляются с назначенными наказаниями. При этом автор считает нормой колебания разрывов кривых наказания и общественной опасности ± 6 месяцев и отмечает, что при уменьшении шага до 3 месяцев он натолкнулся на непреодолимые трудности, поскольку правильно назначенное, т.е. соответствующее такой норме, наказание становится исключением из правил[248].

Говоря о различных способах формализации назначения наказания, следует обратиться к ещё одной такой системе, которая от всех, приведённых выше отличается тем, что она реализована на практике и успешно действует в течение 20 лет. Речь идёт о действующих в США Федеральных руководствах по назначению наказаний, которые вступили в силу 1 ноября 1987 года[249].

Федеральные Руководства по назначению наказаний на сегодняшний день представляют собой достаточно значительный по объёму документ, включающий более 500 печатных страниц, не считая различных изменений и дополнений.