Радбрух Густав 12 страница

"⁰⁹> О двойном смысле пишет также Гете в своем письме к Розетте Штэдель от 27 09 1815 Briefw zw С и Мапаппа Willemer, 3 Auft 1878, S 69

(ноа)д хорошей книге больше правды, чем хотел вложить в нее автор - Marie v. Ebner Eschenbach (Aphortsmen, S 88)

"^lob>H Bang Die Vaterlandslosen Человек узнает все лишь впоследствии Мы го­ворим и не знаем, из какого уголка души это исходит И слова, произнесен­ные нами, всегда ведут нас дальше и дальше - каждый раз на шаг дальше от цели, о которой мы сами не имеем ясного представления (Neue Rundschau XXII Dezember 1911, S 1649)

См Н Vollmer Vom Lesen u Deuten heihgen Schnften, 1907

Философия права

кие умы путем дружеского, снисходительного толкования приписы­вали ей - ибо: in dubio (сомнение) всегда в пользу потерпевшего и за ним признают самые благие намерения. Высказывание подписано инициалами Г.З. - Георг Зиммель его автор⁶.

Конечно, юридическое толкование отличается от интуитивных форм толкования благодаря своей исключительно рациональной природе. Оно не магическое или мистическое толкование, не игра ума, а логи­ческая интерпретация смысла. Но если логика берет свое начало в ри­торических упражнениях софистов, то научная логика изначально прежде всего адвокатская логика. Риторика - это искусство доказыва­ния и возражений в диалоге, прежде всего в речи, произносимой в суде. Такое логическое искусство доказательств и возражений на ос­нове закона не задается, однако, вопросом: «Каков был замысел зако­нодателя?» И ограничивается лишь выяснением того, какую пользу можно вывести из текста закона для данного дела. Оно выявляет не только истинный смысл, который законодатель имел в виду, а тот смысл, на который можно претендовать, также тот смысл, который выводится из закона, хотя и не тот, что в него был заложен⁷.

Такое рациональное адвокатское толкование лишь одного закона сродни толкованию Библии^<"^,) первыми протестантскими теологами: они ничего не толковали, кроме Священного писания, и все обосно­вывали только Священным писанием⁸.

Сам Лютер подчеркивал этот параллелизм: «Позор, если юрист гово­рит без оглядки на библейский текст. Еще более позорно, когда теолог гак говорит»⁹. Но юриспруденция для обоснования легитимности сво­его метода может ссылаться не только на становящееся все более со­мнительным родство с изжившим себя и окончательно устаревшим методом теологии. Наоборот, она должна чувствовать себя прекрасно в обществе современной науки.

'"" Библицизм - старопротестантская неосхоластика. Сперва (Катехизис) наряду с писанием традиция, затем - религиозное сознание. Писание как «Свод законов учения». Учение о страстях по Священному писанию. Крити­ческая теология - историческое толкование.

⁶ См. Simmel. Hauptprobleme de Philosophie (Sammlung Goschen) 1910, S. 71 f.

⁷ Cm. Stroux. Summum jus, summa injuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der
interpretatio juris, 1926.

⁸ Cm. Radbruch. Arch. f. Soz. W. u. Soz. Pol. Bd. 4. [1906], S. 335 ff.

⁹ Leibniz: «Merito partitionis nostrae examplum a Theologia ad Jurisprudentiam
transtulimus, quia mira est utriusque Facultatis similitudo». См. С. Schmift
H. Erinnerungsgabe fur Max Weber, II, 1923, S. 27.

§ 15. Логика правовой науки

В литературоведении господствовало до самого последнего времени филологическое толкование, исследование истинных идей и замыслов поэта на основе всех его высказываний о его творчестве, на основе его черновых набросков, дневников, писем - «Филология Гете». Однако это исследование субъективного смысла все более отходит на задний план в отношении объективного смысла поэзии^№;.

Сам поэт свидетельствует, что содержание его творчества не исчерпы­вается субъективным смыслом, что самому автору более позднее про­чтение его собственных работ часто открывает новые неожиданные смыслы. Такое понимание произведения'^ш) исключительно из самого произведения может относиться не только к отдельному художест­венному произведению, но также ко всему творчеству автора, к его «Oeuvre». Из этого метода вытекает и новая форма биографиче­ского исследования. Традиционные исследования подобного рода идут от личности к творчеству и понимают его как эманацию лич­ности.

Согласно новому подходу личность раскрывается через творчество. Это - биографическое исследование на основе творчества. Так Гун-дольф описывает Гете: «Художник существует, лишь пока он выража­ет себя в творчестве». А так Георг Зиммель - Канта: он ставит перед собой задачу описать не «реального исторического человека» - Канта, а «идеальный образ, который живет лишь в творчестве, как выраже­ние или символ материальной, внутренней связи между элементами этого творчества». Такие биографические исследования воссоздают образ автора произведения не как скончавшегося человека, который уже написал свой труд, а как вечно живого художника или мыслителя, который живет в своем произведении, меняется, пока живет, и дает новые ответы на новые вопросы, которые ставит новое время. В точ­ности, как согласно уже упомянутым словам Гоббса законодатель не тот, властью которого закон был создан, а тот, благодаря авторитету которого закон продолжает жить. Но не только история индивидуаль­ного духа, но и коллективного духа возможна и обычна¹⁰.

¹²¹ Rickerts Faust-Buch. S 20. надперсоналъно-художественный смысл произведе­ния, который отделяется от жизни художника.

'' Dt Vierteljahres Schr и. Getstesgeschichte, Jg 8, 1940, S. 117 ff.. Bollnow, Was heisst. emen Schriftsteller besser verstehen, ah er selbst versteht?

Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви жений объективного смысла И тогда она стоит ближе к догме права в отличие от вышеописанной схемы См. Schonfeld Vom Problem der Rechtsgeschichte (Schnften d. Konigsberger Gelehrtengesellschaft, 4 Jg. 1927), S. 351.

Философия права

Философия истории, философия догмы станут однажды источником, позволяющим установить психологические мотивы влияний одного мыслителя через посредство другого. Наоборот, со времен Гегеля пе­ред историей стояла задача в ущерб биографическим и психологиче­ским связям делать акцент на вещественных взаимоотношениях между системами идей и одновременно воспринимать их последующую эволю­цию во времени как единый логический процесс, а развитие этих систем относительно друг друга так, как если бы оно совершалось в одном сознании. Что же касается движения объективного духа, то его следо­вало интерпретировать в смысле результата творческих усилий одно­го духа - подобно тому, как один и тот же «дух законодателя» меняется вслед за меняющимися законами и все же остается неизменным".

Но приведенных примеров может все же оказаться недостаточно, что­бы рассеять впечатление об описанном способе толкования как о вол­шебстве, с помощью которого из одного отношения извлекают иное и даже более широкое содержание. Действительно, как убедиться в том, что произведение духовной сферы может содержать смысл, который не был в него вложен автором? Простых примеров достаточ­но, чтобы дать положительный ответ на этот вопрос: например, загад­ка наряду с отгадкой, предложенной автором, может иметь и второе побочное решение, неучтенное автором, но столь же верное, что и первое. Аналогичным образом ход в шахматной партии может иметь совсем другой смысл, чем тот, что вложил в него сделавший его игрок. Такой шахматный ход, смысл которого определяет не один играющий, сродни произносимым нами предложениям. «Язык дума­ет и творит для нас». Это означает: когда я думаю и говорю, я включаю мою мысль в духовный мир, который подчиняется собственным зако­номерностям ⁽"*К Если верно то, что я не в состоянии вновь создать язык и мир, понятный лишь для одного себя, то верно и то, что ска­занное мною я подчиняю закономерностям мира понятий, в котором я должен вращаться, и включаю каждое сказанное слово в понятий­ные связи, доступные моему умозрению. «Сказанное слово, - говорит Гёте, - включается в круг других движущих сил природы». Духовный и физический миры имеют много общего. Когда я применяю законы

""' Поэты - это люди, находящиеся под властью языка. Мыслители - это те, кто властвует над языком и не дает ему соблазнить себя. -А. Цвейг.

¹¹ «Toute la suite des hommes, pendant le cours de tent de siecles, doit etre concideree, comme un homme, qui subsiste toujours et qui apprend continuellement». Bee no^-коления людей прошедших веков следует считать как одного человека, вечн" живущего и постоянно обучающегося (Паскаль). «История науки - грандиоЗ' ная фуга, в которой постоянно становятся слышны голоса народов» (Гёте).

§ 15. Логика правовой науки

природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего вы­сказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому, что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысло­вой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые послед­ствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее к скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание, способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представ­ляют собой собственные «логические законы», которыми мы руковод­ствуемся при установлении объективного смысла.

Понимание означает: идентифицировать культурное явление как культурное явление, то есть наделить его соответствующей культур­ной ценностью. Понимание науки права также означает: идентифи­цировать право в собственном смысле как реализацию правового понятия, то есть как данность, суть которой в реализации идеи права. Другими словами, как стремление к реализации идеи права.

Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обра­ботки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную обработку» права называют конструкцией (Konstruktion). И если она относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку в целом, то - системой.

Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категори­альная и телеологическая¹². Так, сведение в процессуальном праве процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы судебного разбирательства и служебные, называют телеологической конструкцией"'⁵'. И наоборот, понимание процесса как правоотноше­ния, например, учения об исковой защите права, - категориальной

"'⁵' Friedr. List «Das naturhthe System der poht Okonomte» (1837) - пример теле­ологической системы.

См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930, S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck, Rumelin, Schmidt, 1913, S. 216 ff.

Философия права

конструкцией процессуального права. Например, служащее введени­ем к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая конструкция, а нормативная теория - категориальная. Администра­тивное право согласно методологии науки о государстве ранее рас­сматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто Майером юридический метод позволил рассматривать его как катего­риальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют друг друга. Например, различие публичного и частного права - кате­гориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телео­логически ориентированные понятия. «Общая теория права -категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, -постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпо­хи в истории правовой науки".

Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смыс­ла и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка, толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой -соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия, из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, кото­рые составляют правовую суть закона, но которые требуют разъясне­ния путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные правом» (rechthch relevanten Begnffe); а с другой - конструктивные, то есть формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко торых определяется нормативное содержание правовой нормы, так называемые «истинные правовые понятия» (die echten Rechtsbegnffe). Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фак­тологии, как, например, вещи, изъятия (Wegnehmen), намерения; вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов, в частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового института купли-продажи¹⁴.

¹³ См Н Kantorowicz. Die Epochen d RWissenschaft Die Tat, Jhg 6, 1914, S 345 ff

¹⁴ Radbruch Die Handlungsbegnff i d Bedeutungfd Strafrechtssystem, 1903, S 29
Это разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует
ценностному разделению правовых понятии Э Вольфом (Е Wolf, Strafrecht
Schuldlehre I, 1928, S 93 ff) на понятия, относящиеся к ценности права, и по
нятия, относящиеся к ценности правовой науки В вышеприведенном де
лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию
(Rechtsinhaltsbegnff), и понятия, правовые по сути (Rechtswesensbegnff)
Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 27 ff, напротив, противопоставляет понятиям,
правовым по содержанию, основные юридические понятия (junstische
Grundbegnffe), то есть лишь априорные правовые понятия

§ 15. Логика правовой науки

С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий формирование правовых понятий опирается на «преднаучные» (vorwissen schafthche) понятия. Правовая наука создается не на почве бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности, уже подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-правовыми научными (ausserrechtswissenschftliche) понятиями. Пра­вовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка (zweiten Grades), то есть производным, сформированным на основе понятий других наук, например биологического понятия «зародыш» или зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука вос­принимает правовые понятия других наук только после их преобразо­вания и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш» исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпа­дает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающе­гося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И по­нятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии и правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук в соответствии с их содержанием и особенностями; столь несуще­ственное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Есте­ственно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение¹⁵. Ска­занное показывает одновременно, что три этапа юридической работы меняются местами, что толкование является не только предпосылкой «конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.

Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -это наука, обладающая культурной ценностью и дающая понимание*⁶, и в качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-

'"^6> См. Bruno Leoni, II problema delta scienza giundica, 1940 (особенно также в связи с противоположной моей тонкой зрения)

См. Schwinge. Teleologische Begnffsbildung im Strafrecht, 1930 и многочислен­ные примеры уже в первом издании этой книги, S. 168 ff. Помимо цитат выше см. Е. Wolf, Schuldiehre, Г, S. 73 ff.""¹'

Философия права

рая формирует понимание, индивидуализирует и относится к наукам, опосредствуемым ценностью.

1. Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая на­правлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла, а на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма -императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления, объективый смысл воления - долженствование. Содержательную значимость волеизъявления (Gewolltheit) вне зависимости от реаль­ности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженство­вания. Предметом науки права являются факты, правовые веления, нормы, выражающие волю (Wollenssatze). Но поскольку эти факты рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про на­уку права можно было бы сказать, что по своему предмету - это наука о сущем, а по методу - нормативная наука¹⁷, если при этом не забывать, что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно наукой, относящейся к сфере культуры.

2. Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая на­ука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая'"^. Правовая норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер. Но предметом науки права являются не отдельные законы, а правопо­рядок, с которым эти законы связаны и который представляет собой «историческую и поэтому индивидуальную систему»¹⁸. Наука права не ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных правовых систем, например французской или немецкой, и разраба­тывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель -понять эти правопорядки в их индивидуальности¹⁹. Кроме того,

^{и7] Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного характера см. Schmitt, Drei Arten des Rechtswiss. Denkens, 1934, bes. S. 13, 24 (ссылка на Santi Romano).

" Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.

¹⁸ Schonfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.

¹⁹ Единство априорной системы категорий, которую используют большинство
национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия
в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло­
моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про­
блематику».

§ 15. Логика правовой науки

отдельный правовой случай - не только пример применения одного из общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон служит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом те­леологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а совокупность решений²⁰. Отсюда и особый интерес юристов к объему, границам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что закон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как сви­детельство, общее по своей природе, ни как собрание множества от­дельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов. Вопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет свой собственный характер (der idiographische Charakter).

3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии отдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так сказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности (Wertbeziehung). Любая наука сферы культуры воспринимает только те факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта на­ука ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствую­щие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к цен­ности означает одновременно и изменчивость предмета науки культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей влечет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценно­стям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение меж­ду исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха переписывает историю по-новому'"⁸'. И поэтому нет ничего удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново созда­вать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой из­вестный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности» следующими знаменитыми словами: «Три слова правки законодателя -и целые библиотеки превращаются в макулатуру»²¹. Уже Паскаль гово­рил: «Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых не менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-

О том, что и почему «мировую историю следовало бы время от времени переписывать» см. у Goethe, Bd. 40, S. 200 (Gesch. d. Farbenlehre).

hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 29.

О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде

всего /. Sternberg, v. Kirchman, 1908.

Философия права

люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судь­бу истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказатель­ственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи, разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета на­уки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юрис­пруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что за­ставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера -лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный исто­рией. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется моментально: посред­ством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не всегда, в процессе более или менее продолжительного историчес­кого развития.

На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права. Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, кото­рый можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих ана­лизу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность разработанных в общей части понятий для наиболее им соответству­ющих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению жи­вотрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в целом с философско-правовой точки зрения.

Частное право укрывается под защитой публичного права.

Бэкон

§16. Частное и публичное право

Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями по­зитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правово­му опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные пра­вовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор - немецкое право не зна­ло такого разделения вплоть до рецепции римского права'"⁹'. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые от­ношения имеют как частно-правовую, так и публично-правовую при­роду. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публич­ному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы¹. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-

¹"^9> На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление при­дать категориям публичного и частного права априорность выглядит насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действи­тельно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рас­смотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разде­ление развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посред­ством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сде­лало понятным, почему от такого деления отказались. См. также возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.

^{m Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Staat, S. 51, п. 4.

Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.

Философия права

орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной право­вой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, являет­ся ли она частно- или публично-правовой².

Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права. Действительно, разница между частным и публичным правом коренится в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предпола­гает существование нормотворческого источника. Если устанавлива­емые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и частно-правовые нормы, призваны служить основой всего позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотвор­ческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчи­нения, необходимо должна быть публично-правовой по своей при­роде.

Различие между публичным и частным правом заложено не только в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравни­тельная или распределительная, то есть справедливость, существующая в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчине­ния, то она апеллирует к своим основам - частному и публичному праву.

Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и субординационные отношения между публичным и частным пра­вом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.

Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственно­стью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся пол­нота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, неру­шимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.

Воспринятые у либерализма отношения субординации между част­ным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом»³ властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-