Радбрух Густав 9 страница

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун­кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори­ческой, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нор­мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу­ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме­нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависи­мость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно при­меняемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нор­мативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те­ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-

О разнице между юридической и социологической теориями действия см. Мл* Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.

§10. Действие права

нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно доволь­но точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая кому-либо под дулом пистолета, не становится для этого лица пла­тежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отно­шении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не существовавшими.

Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не ограничивается принуждением. Власть - это дух⁴: суть любой власти в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает вели­ким лишь повинующийся (Шиллер)⁵. Высшая власть - это право: «Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превра­щает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей покорившихся, добровольно или по принуждению.

Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при­знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по соб­ственному усмотрению могли объявить обязательность права нич­тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к тому, что право не действовало там, где его применение должно было бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одоб­рения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как ^в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов,

«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает Дух». - Наполеон I после похода в Россию.

«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.

Философия права

а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хо­рошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невоз­можно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару­шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб­ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот­ребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при­знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло­гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помо­щью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к фило­софской теории действия права.

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую­щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне­нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже­ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача­ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняет­ся, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обра­щения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что

§10. Действие права

действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не­осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts). Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть постав­лено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра» ^т). Но поскольку согласно релятивист­скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым⁶. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений ^(S2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и пра­ва приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного

^т> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см. «3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).

^ш> Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов) (лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.

Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз­начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе. Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность за­ложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не про­возгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует иде­ям данной книги.

"-301

Философия права

правительства - восстановить и поддерживать нарушенные револю­цией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»^(ад революционное правительство может добиться соб­ственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой ут­вердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен порядок)⁷. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на кото­рой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулиро­вана следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господ­ство над ним»⁸'⁸⁴'.

Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж­дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность фактического (des Faktischen) ^(85> - все это имеет свое философское обо­снование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории действия права. Право действует не потому, что оно может эффек­тивно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-

^,ю> Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart, S. 55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).

^т На это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия пози­тивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K., S. 56.

^IS5> Telle est la nature des choses que I'abus est tres souvent preferable a la correction, ou, du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г est pas. -Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке жу­равлю в небе»).

⁷ Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.

⁸ Cm. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. Zweckmafligkeitserwagung,
1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl, о границах консти­
туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба­
зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам
которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс­
формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65).
На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась
партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению,
любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархиче­
ская она или республиканская».

§10 Действие права

ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реали­зовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавли­вать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше со­вершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - гово­рил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»⁹

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед прин­ципами справедливости и целесообразности, возможность примене­ния которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в от­ношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права¹⁰. Но мо­гут существовать «аморальные законы», повиновение которым со­весть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.

Философия права

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво­ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди­наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессио­нальный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным пра­вовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, ко­нечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невоз­можно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего суще­ствования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, кото­рый вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Цен­ность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест­ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од­ного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное пра­во как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не­целесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

§10. Действие права

ционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменив­шего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь дол­гу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от су­дьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности, за должностное преступление'⁸⁶'. Так, Сократ рассуждал и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судеб­ные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц ста­новятся недействительными и отменяются?»¹².

(lei

Очень красиво Антигона в одноименной трагедии Софокла противопо­ставляет свою веру в справедливость вере Креонта в непогрешимость пози­тивного права: «Я, пострадав, могу Богам в угоду признать вину, но коль ошиблись Боги, не меньше пусть они потерпят зла, чем я сейчас от них терп­лю неправды!» (перевод по изданию: Античная драма. - М., 1979. - С. 214). Не ее совесть, но Боги приняли решение о том, права она или нет. Кто следует Божьим законам, противопоставляемых человеческим, тот должен брать на себя риск ошибки. - Bultmann. Polis und Hades i.d. Antigone d. Sophokles, in: Theolog. Aufsaetze zu Karl Earths 50 Geburtstag, 1936, S. 78 ff.

«Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель­му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.

См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла­тон. В 3 т. - М., 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако­нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему материалом - человеческой свободой.

Шиллер

§11. Философия истории права

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия исто­рии права'⁸⁷' (или философия правовой истории) ^т посвящается ре­шению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предше­ствует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне которого невозможно развитие юридических идей, но также и реаль­ная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом пространстве, а посредством иного толкования уже существующих правовых институтов или путем введения новых в данную правовую систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно вос­принимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении со­держания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реа­лиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением, между различными оценками формирующей силы правовой формы и силой сопротивления правового материала¹.

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состо­янии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею

^№7) Пример историко-философского принципа: Quinet «L'istoire n'est au fond, qu'un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное, как путь народов к Богу).

(ю правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.

¹ См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343 ff-

§11. Философия истории права

рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность нахо­дящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между со­бой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое понятие, как сопротивление исторического и социального материала. Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источни­ком которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциаль­ная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народ­ного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть пол­ностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только отдельному человеку. На социальные процессы он воздейству­ет лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не извест­на. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способ­но оказать на право обратное воздействие².

Подобные соображения привели в конечном счете к противопостав­лению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со­гласно теории исторического материализма'⁸⁹' право - надстроечное проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление правового содержания. Если эта теория рассматривает право как фор­му экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспри­нимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание, ^а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,

⁸⁹⁾ К теме «Марксизм и идея права» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Soziahsmus, 1933, S. 145 ff.

См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.

Философия права

а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой ис­торически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смыс­ле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынуж­ден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культу­ры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформа­ция и переход материального в новую форму. Но, разумеется, фор­мальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой посредством закона, является форма справедливости, то есть форма равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь право­мерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем. На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержа­ния права следует отвечать также в том смысле, что действующее право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно пре­обладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно участие в этом динамичном процессе римского и немец­кого права, то на той, то на другой стороне'⁹⁰'.

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой фор­ме существует другое тесно связанное с ней историко-философское марксистское учение «об отмирании права», согласно которому прехо­дящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуа­зии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоз­зрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. - Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью зай­мет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицаю­щее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе, подготовив почву для простого «управления делами» (Administration von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с исчезновением рыночной экономики.

'*" Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер: оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап­тироваться к правовой жизни капитализма.

§11. Философия истории права

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра­ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» (Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод­ствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич­ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа­листическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед­ливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права³.

2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуаль­ного и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ско-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа­листической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и его «политические беседы»'⁹". Наконец, в качестве примера транс­персональной истории философии можно сослаться на размышления Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто­рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознан­ных общественных процессов.

Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между Гегелем⁴ и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про­цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-

'"' Общий обзор Зелъховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы - времени».

См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht und Rechtsidee, - Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch. F. Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.

Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осозна­нием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположе­ний, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62 f.